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贵阳市公共租赁住房管理暂行办法

作者:法律资料网 时间:2024-07-12 14:13:58  浏览:8648   来源:法律资料网
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贵阳市公共租赁住房管理暂行办法

贵州省贵阳市人民政府


市人民政府关于印发贵阳市公共租赁住房管理暂行办法的通知



各区、市、县人民政府,市政府各工作部门:

《贵阳市公共租赁住房管理暂行办法》已经市人民政府同意,现印发给你们,请遵照执行。



二○一一年五月九日





贵阳市公共租赁住房管理暂行办法



第一章 总 则



第一条 为完善我市多层次住房供应体系和保障体系,改善城镇中等偏下收入住房困难群体居住条件,根据《国务院关于解决城市低收入家庭住房困难若干意见》、《廉租住房保障办法》、《关于加快发展公共租赁住房的指导意见》和《中共贵阳市委、贵阳市人民政府关于实施“住有所居”行动计划的意见》,结合本市实际,制定本办法。

第二条 本办法所称公共租赁住房,是指政府提供政策支持,限定户型面积、申请条件和租金标准,用于解决城镇中等偏下收入家庭住房困难的保障性住房。

第三条本市云岩区、南明区、小河区、花溪区、乌当区、白云区(含高新区)和金阳新区的公共租赁住房保障适用本办法。

第四条 公共租赁住房保障遵循政府主导、社会参与、租补分离、梯度保障的原则,由市级政府统筹实施管理,区级政府按规定承担相应职责。

第五条 公共租赁住房保障对象的家庭收入标准、住房困难标准,由市政府根据本市家庭平均住房水平及财政承受能力等因素确定,并向社会公布。

第六条 公共租赁住房保障对象为符合本市公共租赁住房保障条件的家庭或单身人员。

第七条 市住房和城乡建设部门是全市公共租赁住房保障的行政主管部门,负责制定全市公共租赁住房保障政策及相关配套措施,督促、指导全市的公共租赁住房保障工作;会同相关部门共同编制公共租赁住房建设规划和年度建设计划;负责组织全市公共租赁住房保障政策业务培训;负责云岩区、南明区、小河区、花溪区、乌当区、白云区(含高新区)和金阳新区范围内租赁住房补贴的组织发放及申请家庭的核准和资料建档、归档工作;负责组织公共租赁住房配租工作;负责督促指导保障家庭的动态管理和年度复核工作;统筹和指导公共租赁住房建设、房源筹集和运营管理等工作。

云岩区、南明区、小河区、花溪区、乌当区、白云区(含高新区)和金阳新区住房和城乡建设部门负责本辖区内申请家庭的资格审核;负责指导街道办事处(包括乡、镇人民政府、社区服务中心,以下统称“街道办事处”)开展公共租赁住房保障工作;负责组织对辖区内保障家庭的动态管理和年度复核工作;负责相关报表的填报及电子档案数据上报等工作。

街道办事处负责辖区范围申请家庭的受理、调查核实、资格初审、档案录入和资料上报等工作;负责辖区范围内保障家庭的公示、年度复核、动态数据上报等日常管理工作。

发展改革、财政、民政、国土资源、城乡规划、环保、税务、审计、林业绿化、物价、监察等有关部门按照职责分工,确保规范有序开展公共租赁住房建设和管理工作。

政府指定机构负责市级统筹公共租赁住房建设、管理和资金筹措;负责在市场上收储公共租赁住房房源工作。

公共租赁住房出租单位负责公共租赁住房的日常服务和管理工作。

第八条 公共租赁住房建设免收行政事业性收费和政府性基金。



第二章 资金来源



第九条 公共租赁住房保障资金来源:

(一)中央和省下达的补助资金;

(二)财政年度预算安排的资金;

(三)按国家和省规定从土地出让金中应提取的资金;

(四)银行或非银行金融机构贷款;

(五)发行债券;

(六)住房公积金增值收益在提取贷款风险准备金和管理费用后的资金;

(七)公共租赁住房配套设施收益;

(八)经济适用住房补交的土地出让金;

(九)收回的经济适用住房项目土地使用权进行招标、拍卖、挂牌的土地出让金净收益;

(十)公共租赁住房租金收入;

(十一)社会捐赠及其他渠道筹集用于公共租赁住房保障的资金。

第十条 公共租赁住房保障资金纳入专户管理,专账核算,定期审计,专项用于公共租赁住房建设、收储和发放租赁住房补贴,不得挪作他用。

第十一条 政府投资建设公共租赁住房的租金收入,按照政府非税收入管理的规定缴入同级国库,实行“收支两条线”管理。



第三章 房源筹集



第十二条 公共租赁住房的房源筹集渠道主要包括:

(一)政府指定的机构和社会投资者新建、改建的住房;

(二)政府指定的机构向社会收购或租赁的住房;

(三)在商品房开发等项目中配建的住房;

(四)直管、自管公房按有关规定转换的住房;

(五)社会捐赠及其他渠道筹集的住房。

第十三条 新建公共租赁住房规划选址由城乡规划、国土资源、住房和城乡建设、环保等部门会同各区人民政府落实,依据城市总体规划、土地利用总体规划、近期建设规划和产业布局,充分考虑供应对象就业和生活要求,按照“均衡布局、交通方便、配套完善、环境宜居”原则进行布点规划,尽可能安排在交通便利、公共设施齐全的区域,可采取集中建设和配套建设的方式。集中建设的公共租赁住房,可配建相应的经营用房和公共服务设施。

第十四条 公共租赁住房建设用地按国家和省规定供应。公共租赁住房建设用地应符合土地利用总体规划、城乡规划和城镇建设规划,纳入年度土地供应计划,予以重点保障。涉及新增建设用地的,要优先安排土地利用年度指标。各区人民政府受市人民政府或其指定机构委托负责辖区公共租赁住房建设用地范围内房屋的征收与补偿,确保按时供地。

第十五条 积极鼓励社会投资者投资建设、运营公共租赁住房。鼓励农村集体经济组织,在符合城乡规划和土地利用总体规划前提下,使用集体建设用地与社会投资者合作建设公共租赁住房,专用于出租给政府指定的保障对象。鼓励单位和个人出售、出租、捐赠符合安全卫生标准的闲置住房用作公共租赁住房房源。社会捐赠住房作为公共租赁住房的,税收按照国家规定的有关政策执行。

第十六条 公共租赁住房建设遵循户型小、功能齐、配套全的原则,单套建筑面积严格控制在60平方米以下,主要满足基本居住需求。

第十七条 公共租赁住房建设应当积极推广应用先进、成熟、适用、安全的新技术、新工艺、新材料、新设备,推动节能、省地、节水、节材及环境保护工作,提高住宅建设的整体水平。

第十八条 政府指定机构在市场上收购住房用于公共租赁住房的,收购价格按相关部门审定的价格进行核算。

第十九条政府指定机构在市场上收储住房作为公共租赁住房房源的,房屋租金可参照市住房和城乡建设部门公布的房屋租赁市场租金参考价,以合同约定进行核算。

第二十条 商品住宅面积在5万平方米(含)以上的房地产开发项目,应按照不低于5%的比例配建公共租赁住房,并应在配建项目国有土地使用权招标、拍卖、挂牌条件中予以明确,建成后由政府指定机构按建筑安装成本回购。



第四章 申请条件及程序



第二十一条 申请公共租赁住房应当以家庭为单位,原则上以具有完全民事行为能力的户主作为申请人,不具有完全民事行为能力的申请人由其监护人代为申请。达到法定结婚年龄的单身人员,可独立申请。

第二十二条 申请公共租赁住房应符合以下条件:

(一)具有本市城镇居民户籍的家庭:

1.符合市政府公布的收入和住房困难标准;

2.申请之日起前3年内(含)无转让私有房屋或涉及转租、转让自管、直管公房行为;

3.申请人及共同申请的家庭成员之间具有法定的赡养、抚养或扶养关系,且在本市居住;申请人配偶及未达到法定结婚年龄的子女应作为共同申请的家庭成员;

4.申请人因离婚失去住房1年以上(含)。

(二)非本市城镇居民户籍的家庭:

1.申请人取得本市《居住证》,并在本市连续缴纳社保3年以上(含)或持本市税务部门2年以上(含)完税证明;

2.符合市政府公布的收入标准;

3.在本市无私有房屋,且申请之日起前3年内(含)无转让私有房屋行为;

4.共同申请的家庭成员之间具有法定的赡养、抚养或扶养关系,且在本市居住。

第二十三条 申请公共租赁住房应提交以下资料:

(一)具有本市城镇居民户籍的家庭提交下列材料:

1.公共租赁住房申请表;

2.申请人及共同申请家庭成员的身份证复印件、户口簿复印件、婚姻状况证明材料;

3.申请人及共同申请家庭成员收入情况证明材料;

4.申请人及共同申请家庭成员现住房情况证明材料;租住房屋的须提供经住房和城乡建设部门登记备案的《房屋租赁合同》;

5.其他需要提供的材料(残疾证、优抚证等证明)。

(二)非本市城镇居民户籍的家庭提交下列材料:

1.公共租赁住房申请表;

2.申请人及共同申请家庭成员的身份证复印件、婚姻状况证明材料;

3.申请人及共同申请家庭成员在本市的《居住证》;

4.申请人在本市缴纳社保证明或税务部门完税证明;

5.申请人及共同申请家庭成员收入情况证明材料;

6.租住房屋的须提供经住房和城乡建设部门登记备案的《房屋租赁合同》;

7.其他需要提供的材料。

第二十四条 下列住房面积认定为申请家庭现有住房面积:

(一)私有住房;

(二)承租的公有住房(直管公房、自管公房);

(三)已达成拆迁安置补偿协议的安置住房;

(四)采取货币补偿方式达成拆迁补偿安置协议未满3年(含)的原住房面积;

(五)居住直系亲属的住房。

第二十五条 申请及办理程序

(一)申请:申请人向户籍所在地街道办事处或《居住证》办理所在地街道办事处提出书面申请并填写《贵阳市公共租赁住房申请表》。街道办事处收到申请人的申请材料后,对申请材料不齐全或者不符合法定形式的,应当场告知申请人;对申请材料齐备的,在3个工作日内受理。

(二)初审:街道办事处在30日内采用查档取证、入户调查、邻里访问以及信函索证等方式对申请家庭人口情况和住房状况进行走访核查。经初审不符合申请条件的,应当书面告知申请人;经初审符合申请条件的,应当在其户口所在地社区或实际居住地社区进行公示,公示期为5天。公示后街道办事处应当在3个工作日内将公示无异议和异议经核实不成立的申请材料、初审意见和公示情况等报送区住房和城乡建设部门审核。

(三)审核:区住房和城乡建设部门应当自收到街道办事处报送的申请材料之日起10个工作日内进行审核。对住房情况符合条件的申请家庭,将收入认定材料送区民政局;区民政局在接到区住房和城乡建设部门出具的书面审核意见和收入认定材料后,在25个工作日内进行收入认定,出具家庭收入认定结果并及时反馈给区住房和城乡建设部门。区住房和城乡建设部门在接到区民政局反馈的收入认定材料后5个工作日内出具书面审核意见。

(四)核准:区住房和城乡建设部门将调查报告和已审核通过的申请材料报市住房和城乡建设部门进行核准,市住房和城乡建设部门应在接到区住房和城乡建设部门报送的材料及调查报告之日起15个工作日内,对申请材料、初审意见和公示情况进行审核。对符合保障条件的家庭由市住房和城乡建设部门在媒体和网站进行公示,公示期7天,公示无异议或者异议不成立的,出具核准批复。公示有异议且异议经核实属实的,市住房和城乡建设部门应当书面告知区住房和城乡建设部门,由区住房和城乡建设部门在5个工作日内书面告知申请家庭。



第五章 租赁住房补贴管理



第二十六条 人均收入在政府公布的公共租赁住房保障收入标准65%(含)以下的核准家庭,直接纳入公共租赁住房保障;人均收入在政府公布的公共租赁住房保障收入标准65%至100%的核准家庭,轮候纳入公共租赁住房保障。

第二十七条 租赁住房补贴标准根据市住房和城乡建设部门定期公布的市场房屋租金参考价的平均值确定;租赁住房补贴金额根据保障家庭收入和住房情况按梯度分层次确定。单人户按2人标准发放,2 人户以上家庭按实际保障人口发放。

(一)月租赁住房补贴金额=每平方米租赁住房补贴标准×(人均应保障建筑面积-人均现住房建筑面积)×保障人口数×补贴系数。

1.家庭人均月收入为政府公布的公共租赁住房保障收入标准65%至100%,补贴系数为0.3;

2.家庭人均收入为政府公布的公共租赁住房保障收入标准65%(含)以下的非低保家庭,补贴系数为0.5;

3.最低生活保障家庭,补贴系数为0.9。

(二)每季度领取租赁补贴少于50元的保障家庭,其租赁补贴按每季度50元发放。

第二十八条 人均收入为政府公布的公共租赁住房保障收入标准65%(含)以下的家庭,应在规定时间内持经登记备案的《房屋租赁合同》与区住房和城乡建设部门签订《租赁住房补贴确认书》,从签订《租赁住房补贴确认书》本季度起,政府指定机构按季度发放租赁住房补贴。

人均收入为政府公布的公共租赁住房保障收入标准65%至100%的家庭,须轮候与政府确定的公共租赁住房出租人签订《房屋租赁合同》,并经登记备案后,与区住房和城乡建设部门签订《租赁住房补贴确认书》,从签订《租赁住房补贴确认书》本季度起,政府指定机构按季度发放租赁住房补贴。



第六章 租赁管理



第二十九条 符合保障条件的家庭只能承租一套公共租赁住房。符合保障条件的单身人员可按设计房间为最小出租单位,申请合租一套公共租赁住房,且人数不宜超过3人。

第三十条保障人口2人(含)以下的家庭,原则上申请一室一厅及以下户型住房;保障人口3人(含)以上的家庭,可申请二室一厅及以上户型住房。

第三十一条 市住房和城乡建设部门每年应根据公共租赁住房建设情况,向社会公布公共租赁住房的座落位置、套数、户型、租金标准、物业管理收费标准及申请租住条件等相关情况。保障家庭根据公布的房源情况,在规定时间内向住房和城乡建设部门提出申请,逾期未申请的视为放弃此次实物配租。

第三十二条 对申请租住公共租赁住房的家庭,由市住房和城乡建设部门结合申请家庭保障人口对应的房屋户型,通过公开摇号或抽签等方式确定,并将配租结果在媒体和网站公示。

第三十三条 已确定租住公共租赁住房的家庭,持市住房和城乡建设部门出具的《入住通知书》在规定时限内到指定地点办理入住手续并入住。逾期不办理入住手续的,视为放弃。

第三十四条 租住公共租赁住房按建筑面积缴纳租金,租金标准根据本年度同地段房屋市场租金,由市住房和城乡建设部门会同价格主管部门定价。

第三十五条 公共租赁住房租赁合同文本内容由市住房和城乡建设部门另行制定。

第三十六条 公共租赁住房租赁合同期限原则上为3年。承租人享有在合同约定租赁期限内使用公共租赁住房的权利,但不得改变房屋结构和用途。承租人基于对房屋的合理利用进行的二次装修需征得出租人同意,所形成的附属物在退租时不予补偿。承租人应按时缴纳房屋租金和房屋使用过程中发生的水、电、气、通讯、电视、物业服务管理等费用。



第七章 后续管理



第三十七条 公共租赁住房保障实行年度复核制度。

(一)年度复核时间:每年第一季度

(二)年度复核程序:保障家庭应按时主动填报《贵阳市公共租赁住房年度复核表》,由区住房和城乡建设部门组织街道办事处对本辖区保障家庭的收入、住房等情况进行复核,填写《贵阳市公共租赁住房保障家庭复核变更汇总表》和《贵阳市公共租赁住房保障家庭复核退出汇总表》,并报市住房和城乡建设部门进行核准。

(三)年度复核时保障家庭应提交如下资料:

1.家庭成员户口证明;

2.家庭成员身份证明;

3.家庭成员现住房状况;

4.家庭成员现收入状况;

5.公共租赁住房租赁合同或租赁住房补贴领取证明。

第三十八条 公共租赁住房出租单位负责公共租赁住房日常服务和管理工作。掌握住户入住情况,负责办理入住、退出等相关手续;协助住房和城乡建设部门建立管理档案;开展日常巡查,收集住户的意见和建议,及时了解住户家庭成员的收入、资产、住房变化情况,对住户转租、转借、转让、调换、空置等违规行为进行调查、核实,并将日常巡查结果定期报住房和城乡建设部门;承担租金收缴工作;负责协助物业服务企业或社区共同做好公共租赁住房小区的清洁和绿化及其配套设备设施的维护、修缮和更新工作。

第三十九条 保障家庭有下列行为之一的,停止发放租赁住房补贴;或解除租赁合同,收回其租住的公共租赁住房:

(一)将租住的公共租赁住房转租、转让、转借和从事经营活动的;

(二)累计6个月未缴纳租金的;

(三)累计6个月未在租住的公共租赁住房居住的;

(四)采用虚报隐瞒户籍、家庭人口、收入以及住房等欺骗方式取得公共租赁住房的;

(五)未按时填报《贵阳市公共租赁住房年度复核表》的;

(六)参加集资建房、购买商品房及其他方式取得私有房屋的;

(七)应当收回公共租赁住房的其他情况。

第四十条 调整和退出:

(一)租赁住房补贴

经街道办事处初审,家庭人口、住房、收入等情况发生变化的租赁住房补贴保障家庭,区住房和城乡建设部门会同同级民政部门审核,对需调整发放租赁住房补贴金额的家庭,报市住房和城乡建设局复核。市住房和城乡建设部门作出同意调整意见后,按调整的租赁住房补贴对其进行发放。对不再符合保障条件的家庭,或有第三十九条(四)、(五)、(六)、(七)行为之一的,市住房和城乡建设部门作出取消其保障资格起,停止向该家庭发放租赁住房补贴。

(二)租住公共租赁住房

租住公共租赁住房的家庭,至被取消保障资格起6个月内未腾退公共租赁住房的,按市场租金标准缴纳房屋租金;6个月至1 年内未腾退公共租赁住房的按市场租金的1.2倍缴纳房屋租金;1年以上未腾退公共租赁住房的按市场租金的1.5倍缴纳房屋租金;对拒不退出又不按规定缴纳房屋租金的,出租单位可向人民法院申请强制执行。

第四十一条 集中建设的公共租赁住房,可选择专业的物业服务企业进行物业服务管理,物业服务企业在同等条件下优先聘用小区内的公共租赁住房保障家庭人员。配建的公共租赁住房,纳入项目统一物业服务管理。



第八章 监督管理



第四十二条 实行反向抽查制度。区住房和城乡建设部门应按不低于街道办事处报送总户数的5%进行随机入户调查,出具调查报告并每半年报送市住房和城乡建设部门;市住房和城乡建设部门应按不低于区住房和城乡建设部门报送总户数的2%进行随机入户抽查,并将抽查结果进行通报。

第四十三条 对不如实提供相关情况、隐瞒收入和住房状况,骗取租赁住房补贴和公共租赁住房的,住房和城乡建设部门应取消其申请资格并记入个人信用信息基础数据库,有关部门同时将此情况记入其建立的个人诚信记录体系,3年内不得申请公共租赁住房保障。

第四十四条 社会单位为申请人出具虚假证明材料的,由有关部门对直接出具虚假证明材料的主管人员及直接责任人依法依纪追究责任。

第四十五条 住房和城乡建设部门要在进行房屋登记时,先行查询公共租赁住房保障数据库,对已纳入公共租赁住房保障的家庭,应当办理退出手续,否则不予进行房屋登记。对应腾退公共租赁住房而未腾退的家庭,住房和城乡建设部门不予办理房屋登记。

第四十六条 市、区住房和城乡建设部门应畅通投诉举报渠道,对举报投诉骗取公共租赁住房保障的行为,一经查实,要严格处理,并及时向社会公布处理结果。

第四十七条 纪检监察、审计等部门应定期对公共租赁住房申请、审核、保障情况及后续管理情况进行监督检查,对存在的问题提出相关整改意见;对工作人员滥用职权、徇私舞弊的,依法给予处分;情节严重的,移送司法机关处理。



第九章 附 则



第四十八条 企业利用自有土地投资建设公共租赁住房,安置符合保障条件的企业职工,所建公共租赁住房可纳入全市统筹管理,也可由企业自行管理。租金缴纳标准由企业自行制定,并报市住房和城乡建设部门备案。

第四十九条 社会投资者建设、运营公共租赁住房的,执行国家和省相关扶持政策措施。

第五十条 开发区、产业园区投资建设的公共租赁住房,面向用工单位或园区就业人员出租,申请条件、程序和租金缴交标准另行制定。

第五十一条 已纳入廉租住房保障的家庭,按本办法规定实施保障。

第五十二条 本办法自发布之日起施行。《贵阳市城镇廉租住房管理暂行规定》(筑府发〔2007〕97号)、《贵阳市公共租赁住房管理暂行办法》(筑府发〔2010〕63号)同时废止。

第五十三条 本办法由市人民政府负责解释。

第五十四条 清镇市、修文县、息烽县、开阳县公共租赁住房保障可参照本办法实施。


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   ◇陈进 清华大学法学院 博士生

  关键词: 框架合同 个别合同 德国民法典
  内容提要: 《德国民法典》制定时没有规定框架合同,理论上也并无研究,德国法院在司法实践中发现有必要将这种特殊的协议单独考虑。德国联邦最高法院正式提出框架合同的概念后,理论上的研究也逐渐增多。框架合同基于合同自由原则而存在,可以适用于多种类型的债之关系,框架合同是否包含订立个别合同的义务,德国学界有不同的观点。在我国目前交易实践中框架合同运用广泛,司法实践中也审理了很多此类纠纷。从法律定位上看,框架合同属于债法总则规范的内容,框架合同和在其范畴下订立的个别合同是独立的两个合同。


框架合同(Frame contract, Rahmenvertrag),是指为双方当事人之间签订的同一类型合同(个别合同),提供基本框架(架构)和基本条件的合同。[1]德语中 Rahmen 的本义是框架、范畴,因此 Rahmenvertrag 也被译为范畴合同[2]、架构合同[3]。德国法上,除了用Rahmenvertrag 描述这种特殊的协议之外,也有提到 Mantelvertrag[4]、Richtlinienver-trag[5]的,Mantel 的本义是“外套、外壳、外罩”,Richtlinien 的本义是“方针、指导路线”。这种词源上的分析有助于我们更好地理解框架合同的含义。[6]框架合同一般见于长期合作关系过程中,它主要调整在框架合同的范畴下订立的所有或大部分个别合同中普遍存在的问题,[7]即对个别合同中普遍适用的合同条件事先在框架合同中作出约定。
框架合同是源于德国法的概念,目前在我国交易实践中运用广泛,本文将对德国法上框架合同的产生历程与理论现状进行简单梳理,以期对我国框架合同理论研究以及司法实践中框架合同纠纷的解决有所裨益。
一、框架合同在德国司法实践中的演变
1898 年《德国民法典》制定时没有规定框架合同,理论上也没有关于框架合同的研究。其后的司法实践中,法官发现有必要将这种设定反复债的关系但又不同于继续性供给合同的协议做单独考虑。当然,从法院意识到有这种必要到框架合同的概念正式被提出,并不是一蹴而就的。以下几个判例在框架合同概念产生过程中发挥了重要作用。
在 1912 年鲜花供给案[8]中,原告是花卉经营者,被告是一个鲜花零售商。被告与原告签订的鲜花购买协议第 5 条约定:在原告经营品种和存储量的范围内,被告可以随时要求原告供应其需要的鲜花,并且被告有权随时到原告的花圃中挑选。本案审理过程中争议的焦点是:第 5 条的内容是否构成继续性供给合同。在帝国法院(Reichsgericht)的最后裁决中法官认为,第 5 条的内容不构成继续性供给合同,因为买方(被告)的自由选择权使买卖合同的标的物缺乏确定性,[9]但是构成买卖鲜花的“预约(Vorvertrag)”。裁决中虽然使用了“预约”的称谓,但是其想表达的就是今天所谓的“框架合同”,[10]因为它是以事先订立的总合同和事后依该总合同订立的个别协议的结合为基础的。当然,今天看来,预约与框架合同并非等同的概念,并不能做同样处理。[11]有学者认为,双方订立的鲜花购买协议不构成继续性供给合同,但双方在持续的一段时间内在鲜花购买协议的框架下订立多个个别购买合同,符合框架合同的本质,只是法官首先发现的是反复出现的大量同样的个别合同,并认为这些个别合同是当事人交易的基础,故将前面的“合同”称为预约。[12]同样的情形在《德国民法典》实施之前的法院裁决中[13]也出现过。
在 1935 年供水企业破产纠纷案[14]中,被告自 1927 年开始经营所居住城镇的自来水供应业务,1931 年 6 月 21 日该企业(被告)宣告破产,其后,企业的破产管理人继续为居民供水。8 月,城镇居民主张破产宣告之前未结清的有关水费的债务为破产财团债务,理由为:他们与被告之间的供水合同为继续性供给合同,并且供水仍在继续。1935 年帝国法院的裁决认为,被告与居民之间的供水合同为基础合同,在它的框架下,反复性的供水关系得以持续订立。同时认为,基础合同类似于以前案件中提到的预约。[15]实际上,无论是本裁决中提到的基础合同,还是以前判决中提到的预约,都是指今天的“框架合同”。[16]此后的很长一段时间,在法学著作中,预约也被看作继续供给合同的替代方法,预约、基础合同、框架合同的概念被等同对待。[17]例如,有学者认为,基础合同应该与规范合同区分开来,其所称的基础合同实际上就是框架合同。[18]还有学者认为,在预约与正式合同之间,存在着一种所谓的基础合同或框架合同。[19]
在 1942 年解除代理合同案[20]中,被告是原告经营的自卸车在某区域的独家代理人,依据双方合同的约定,原告有义务每年提供给被告 100 台自卸车,大约每月 10 台。但合同没有规定被告购进自卸车的义务。帝国法院认为,生产商有供货义务,但被告并没有订购的义务,因此该案涉及的是框架合同,而不是继续性供给合同。本案争议的焦点是,供货方是否有权利解除合同,法院最终否认了供货方(原告)基于被告违反个别合同而主张解除框架合同的请求。但法院同时指出,一方当事人在非有重要理由的情况下多次违反个别合同的,可以构成解除框架合同的理由。[21]该裁决主要解决框架合同的解除事由以及框架合同与继续性供给合同的区别问题,法院认为,继续性供给合同无效时产生《德国民法典》第812 条以下条款规定的不当得利返还责任,而框架合同的无效并不一定对个别合同产生影响,个别合同可能仍是有效的。[22]法律后果的不同是框架合同与继续性供给合同的主要区别之一。[23]但该裁决对于双方之间的协议为何应认定为框架合同并没有过多地谈论,可能也正因为如此,该案并没有被认为是德国法上明确提出框架合同概念的首个案例。[24]
在 1967 年出版合同纠纷案[25]中,原告是一个书籍、期刊的销售商,其采取的一系列促销手段(如上门送书等)为某些出版社的杂志赢得了更多的订户。原告最迟从 1951 年开始,就销售被告(Henri-Nannen 出版社)出版的“Stern”画报,但他们之间并没有书面的协议。通常的做法是被告指定画报的最终销售价格,并允诺最终销售价格的 50%为原告的利润,即原告每期杂志的进价为最终销售价格的 50%。到 1961 年底,每期画报的价格是 50 分尼(Pfennig,原德国货币单位,相当于 1/100 马克),原告可保留 25 分尼,但原告必须负担其他杂费,如杂志的运输费用、包装费用等。从 1962 年 1 月 1 日开始,被告将每期画报的最终销售价格提高到了 60 分尼,但考虑到运费等杂费的增加,规定原告的进价为每期画报 27.5 分尼。同时,由于广告的增多,每期画报的页数以及重量都有了大幅度的增加,根据原告提供的一份清单,从最初平均每 50 页重大约 100 克增加到 1962 年平均每 140 页重 500 多克。实际上,1957 年起,原告就试图从被告处得到更高的回扣,用于抵偿日益增高的运输费用,但一直未果。虽然书籍期刊销售商联合会的一些措施已促使部分出版社给出了更优惠的条件,但被告仅愿意对某些大的期刊销售商和期刊汇总销售商作出让步。1963 年 9 月原告要求被告赔偿 1963 年上半年自己因“期刊超重”而额外支出的费用。被告拒绝了原告的请求,并告知原告:原告的广告部门应该征募新的订户,那么被告将直接将杂志寄交到新订户家里,即被告负担新订户的杂志运输费等杂费,但对于已有订户,原告则必须自己承担相应的杂费。1964 年 1 年,原告向法院提起诉讼,要求被告赔偿从 1962 年 1 月到 1963 年 10 月底多支付的所有期刊杂费共计 9891.73 马克。初审法院驳回了原告的诉讼请求,联邦最高法院同样驳回了原告的上诉请求。德国联邦最高法院认为原被告之间并不存在继续性供给合同(Sukzessivlieferungsvertrag),因为作为出版社发行杂志的销售商,原告并没有允诺永远或者在未来相对长的一定时间内销售被告的杂志。同时法院认为原被告之间的关系也并非所谓的反复性债之关系(Wiederkehr-Schuldverhaltnis),因为原告每次向被告订购杂志时,都是订立一个新的合同,所以双方之间的关系更接近于在以前的司法实践中提到的基础合同或预约(Grund-oder Vorvertrag)。[26]当读者直接从出版社购买报纸或杂志时可以适用反复性债之关系,但销售商购买则不然,因为还涉及订户,即销售商有义务从出版社购买杂志,同时还有义务将杂志转交给订户。因此,销售商与出版社之间不仅存在一系列连续的应订户需求的个别购买合同,而且存在一个有关个别购买合同的框架合同,它是长期存在的债务关系,但对于交易的细节并没有达成协议,而是需要根据交易习惯及实际需求来确定。因为有了调整长期交易关系的框架合同存在,事后的个别合同通过接受个别的订货请求的方式就可以订立。[27]基于此,联邦最高法院认为本案原被告之间是框架合同关系,当事人所有以框架合同为基础的个别协议都是有效的。被告的行为并不构成合同义务违反,因为框架合同并没有规定出版社有义务将杂志的页数限制在一定范围内,出版社也就没有义务负担因页数增多而产生的额外运输费用。[28]
综上,《德国民法典》并没有规定框架合同,法院在司法实践中首先看到了把这种协议纳入法律的需求。1912 年的鲜花供给案中,帝国法院发现在一个总协议的基础上类似的个别合同大量地反复被订立,但囿于当时的理论研究水平,该总协议仅被视为预约(Vorvertrag);1935 年的供水企业破产纠纷案中,帝国法院首次使用了基础合同(Grundvertrag)的概念,来描述这种为反复性的供水关系设定框架的协议,并将它与预约等同;1942 年的解除代理合同案中,帝国法院的裁决中已经提到“框架合同”(Rahmenver-trag)的概念,但该案侧重于框架合同与继续性供给合同的区别问题,故并没有对框架合同本身的特征及构成做过多研究。随后的司法实践中,联邦最高法院逐渐意识到仅仅接受一系列彼此互不约束的个别合同作为法律上的一种存在形态是不合适的。因此,在1967 年 11 月 6 日出版合同纠纷案的裁决中,联邦最高法院正式使用了今天的“框架合同”的概念来描述一系列个别合同之上的总的受约束的协议。概言之,框架合同是德国法院为了更好地处理新交易形式下产生的纠纷,在司法实践中逐渐发展起来的一个概念。
二、框架合同理论在德国法上的发展与现状
(一)框架合同理论的发展
框架合同是产生于德国判例上的概念,联邦最高法院正式提出并使用这一概念前后,理论界也开始对框架合同有所关注。最初的研究集中于框架合同与其他类似债之关系,如预约、继续性供给合同等的区别。Dieter Henrich 在《预约、选择权与优先权》中,以“基础合同”这一称谓来描述框架合同,他认为框架合同与预约的区别在于:框架合同包含的订立个别合同的义务不具有足够的确定性,因此不能根据框架合同请求订立个别合同,但违反订立个别合同的义务可以构成合同义务的违反(positive Vertragsverletzung),产生损害赔偿请求权或终止框架合同的法律后果。[29]这种观点在后来得到广泛的赞同,一些民法典注释书中提到框架合同与预约的关系时即采此观点。[30]1979 年德国马堡大学有一篇题为《框架合同与继续性供给合同的区别》的博士论文,该文作者 Fuchs-Wisse-mann 认为,继续性供给合同是买卖合同的特殊类型,故它必须包含《德国民法典》第 433条规定的出卖人的交付货物和买受人接受并支付价款的相互性义务,这种相互性义务是继续性供给合同存在的必要条件;相互性义务与框架合同并不矛盾,但相互性义务并不是框架合同存在的前提条件。[31]除了交付和付款的相互性义务外,二者在给付和价格的确定性方面也有所不同:继续性供给合同在确定性方面比框架合同要求更高;框架合同的具体内容可以由事后订立的个别合同确定,并且可以适用《德国民法典》第 315 条以下条款规定的单方给付确定权,但单方给付确定权在继续性供给合同中是不允许的。[32]与Henrich 的观点不同,Fuchs-Wissemann 认为,在订立个别合同义务的确定性程度以及违反订立个别合同义务的法律后果方面,框架合同与预约并无差别,这也是框架合同曾被认为是预约的重要原因。他认为,预约与框架合同的主要区别在于,预约并不确立双方当事人间长期的交易关系,而仅仅具有为本约做准备的性质,一旦本约订立,预约的使命即告终结;而框架合同构成双方长期合作的基础,除了调整个别合同的订立之外,框架合同还包括自己独立的义务。[33]
随着框架合同理论的逐渐成熟,一些债法或民法著作中开始对框架合同有所关注,如 Fikentscher 教授在其所著《债法》中将框架合同作为债法基础下的一节。他指出,框架合同并不是法定的合同类型,只是基于合同自由原则而得以存在,迄今为止理论上的专门研究并不多见。框架合同不是暂时性的合同,而是长期存在的合同,故其与长期合同、继续性债之关系有密切的关系,主要区别在于框架契约仅仅是为个别契约的缔结确定基本的条件,不必然包含由许多给付总加的给付义务。[34]Larenz 教授在其《民法总论》中将框架合同作为与预约、选择权、优先购买权、意向书并列的主合同外围的交易关系的一种,与 Fikentscher 教授的观点一样,Larenz 教授认为框架合同本身并不产生独立的义务,只有与同时或事后订立的个别合同结合,它才发挥作用。只是在没有特别约定时,当事人订立的个别合同要遵循框架合同中已达成的条件。[35]科隆大学 2010 年一篇题为《供给关系下的框架合同》的博士论文是较新的著作,该文在对已有研究成果进行比较分析的基础上对供给关系下框架合同进行了系统的研究,涉及框架合同的特征、与其他法律规范的界限、订立与权利义务、义务违反与法律后果、变更与消灭。
(二)框架合同的存在根据与存在意义
德国法上,框架合同并不是法定的合同类型,[36]而只是当事人为了交易便捷而采取的一种合同订立形式,这种交易形式最初在实践中被广泛运用,司法实践中最终承认其存在。如果必须要为框架合同的存在寻找法律上支撑,恐怕只能是合同自由原则。框架合同在法律上虽没有明确规定,但根据合同自由原则,当事人可以约定以框架合同与个别合同结合的方式订立合同。[37]
合同自由原则使框架合同成为可能,然而,当事人为什么要选择框架合同的形式订立合同呢?原因在于框架合同可以满足实践的需求。以买卖合同为例,供货方和需求方需要经常地反复地订立买卖合同,很多时候还是内容基本相同的合同,但每次都重新谈判、重新缔约会给双方当事人带来巨大的管理和时间上的成本,而且对双方而言还存在不确定的风险,即对方下一次是否会与自己缔约,一些需要反复适用的条款是否订入某一个别合同中等。概言之,反复缔约使双方的合作缺乏稳定性。因此,计划长期合作的企业间常会签订长期协议,但他们通常又不愿意对一个较长期间内确定的货物数量和供货期限等作出约定,因为这会妨碍根据市场情况随时对自己的需求作出调整,从而导致交易欠缺灵活性。而框架合同能够平衡这种符合当事人利益的稳定性与灵活性之间的冲突。[38]
框架合同的特征在于它调整一项长期设定的、持续存在的交易关系,这种持续的关系是双方对于彼此之间持续交易达成的合意。框架合同并不规定当事人之间具体的具有相互性的给付义务与对待给付义务,而是将其留待将来定期或不定期订立的个别合同规定,[39]但它为双方的合同关系设定了一个基本框架,使合作关系具有一定程度的稳定性。因为,框架合同赋予当事人特别的长期相互考虑与照顾的义务,基于该义务,双方当事人有义务订立个别合同或者就订立个别合同进行协商与谈判,这对希望长期合作的当事人而言有一定的积极意义。
(三)框架合同的构成与适用范围
从其构成上看,框架合同自身位于较高位阶,因此可以被叫做“总括合同”;当事人在框架合同的范畴之下,订立次位阶的合同,即个别的、完整的合同,后者被称为个别合同。[40]框架合同构成个别合同的基础,框架合同具有补充和完善个别合同内容的功能,因此可以避免重复缔约的繁琐。[41]框架合同与大量的在其范畴下订立的个别合同结合,调整当事人之间的交易关系,实现交易目的。
框架合同与个别合同相结合的法律构成可以满足有长期合作关系的企业对稳定性与灵活性的双重追求,从而被广泛应用,它的适用领域也已从最初的货物供应扩展到劳务、运输、租赁甚至旅游合同。[42]德国的司法判例上,就出现过不同类型的框架合同,如框架租赁合同[43]、指定代理人合同、信用卡合同、框架供给合同、框架建筑合同等。[44]有学者认为银行与客户之间订立的总的银行合同也属于框架合同,[45]但是现在这种观点已被联邦最高法院明确否认了。[46]法院认为,根据处于长期交易关系的银行和客户间订立的有关结算与贷款的协定,并不能产生独立的可以称之为框架合同的一般银行合同。即使最初的结算与贷款协议是借助于一般交易条款订立的,如果该一般交易条款并不仅仅调整双方的结算与贷款关系,就不构成一般的银行合同,因为一般交易条款并不考虑将来的其他合同,而只是结算与贷款协定的一部分。在结算与贷款协定外,事后利用一般交易条款订立的总的银行合同构成一般合同的说法也不能成立,因为它不具有独立的有约束力的法律效果,独立的法律效果只有根据双方当事人的合意才可以产生。[47]
(四)框架合同是否包含订立个别合同的义务
框架合同不调整具体的给付关系,不能直接作为履行的基础,依其订立的个别合同才具有调整具体给付关系的功能。[48]因此,框架合同中关于订立个别合同的约定就至关重要,框架合同是否必须包含订立个别合同的义务,在德国法学理论上有不同的观点。
支持订立个别合同义务的观点认为,无论如何框架合同都包含了当事人(至少是一方当事人)订立个别合同的义务。例如,Ulmer 认为,框架合同赋予双方或一方当事人订立个别合同的义务,并构成个别合同的基础和框架,在框架合同的范畴下,当事人之间的关系通过个别合同的订立得以具体化。[49]Fuchs-Wissemann 支持同样的观点,他认为至少框架合同的一方当事人有订立个别合同的义务,[50]依其观点,框架合同的当事人将他们之间的协议称为合同就已表明他们打算受该框架合同约定的权利义务的约束。[51]Saxinger也认为,原则上框架合同双方都有订立相应的个别合同的义务,但双方可以约定只有一方负有订立个别合同义务的义务。[52]例如,买卖合同双方约定,应买受人的供货请求,出卖人有义务提供货物的,即表明出卖人有订立个别合同的义务。[53]Henrich 认为,框架合同的一方有权依照框架合同设定的条件,在特定时间或随时要求就特定量的或任意量的给付订立个别合同,另一方有应要求订立个别合同的义务。[54]Weber 认为,通过解释当事人的意思,可以发现订立个别合同不仅仅是一项权利,而且是一种义务,至少一方负有应要求订立个别合同的义务。[55]
另一种观点认为,框架合同并不包含订立个别合同的义务,而仅仅规定将来订立的个别合同的部分内容,[56]框架合同的典型特征就是自主性与随意性,即当事人享有决定是否订立相应的个别合同的自由。[57]Fikentscher 教授支持这种观点,他认为,通常情况下框架合同不包含当事人订立个别合同的义务,它的功能仅仅是规定当事人将来订立的个别合同的内容,这是它与预约的不同之处。作为例外,框架合同也可以包含订立个别合同的义务,此时,框架合同同时构成预约。[58]Larenz 教授也赞同此观点。[59]Gebhardt 认为,框架合同确立了当事人在合同存续期间的附随义务和保护义务,但是不产生订立个别合同的权利和义务,这是框架合同与预约的区别。[60]
还有一种观点认为,既存在包含订立个别合同义务的框架合同,也存在不包含订立个别合同义务的框架合同。Wolf 教授认为存在两种类型的框架合同:框架性基础合同(Rahmengrundlagenvertrag)和框架性从属条款合同(Rahmennebenbestimmungsvertrag)。框架性基础合同通常包含订立和履行个别合同的义务;除这种合同外,还有一种纯粹的框架合同,即框架性从属条款合同,它仅仅规定适用于所有个别合同的从属条款(Nebenbestimmung),这类框架合同通常不包含订立和履行个别合同的义务,当事人有订立或不订立个别合同的自由。[61]Gernhuber 认为,框架合同包含订立个别合同的义务时,它发挥同预约一样的功能,并且订立个别合同的义务可能只存在于一方当事人,另一方有是否订立合同的自由;[62]与此同时,也存在不包含订立个别合同义务的框架合同。[63]
三、对我国的启示
(一)框架合同在我国的实践与理论现状
我国近几年的交易实践中也开始出现框架合同,如《欧倍德中国境内货物采购框架合同》[64]等,司法实践中也遇到了许多框架合同引发的纠纷,如“上海华德美居超市有限公司、欧倍德(中国)管理系统有限公司与上海市玛卡龙涂料有限公司框架买卖合同纠纷案”[65]、“某贸易(上海)有限公司诉上海某商贸有限公司买卖合同纠纷案”[66]、“佛山市康达生物工程有限公司与庄旭旋加工承揽合同纠纷上诉案”[67]等。从这些案例看,框架合同引发的问题集中在框架合同和个别合同的效力以及二者的关系上,法院要么认为,两个合同均系双方当事人的真实意思表示,其内容不违反国家法律和行政法规的强制性规定,应属有效,对双方当事人均具有法律约束力,但避开二者的关系不谈;[68]要么认为框架合同下必然存在多个批次的履行合同,单个具体的履行合同是为了履行框架协议而存在的,并不是独立的合同,因此,基于单个的供货协议产生的纠纷就是产生于框架合同的纠纷。框架合同规定有关本协议的纠纷交由仲裁裁决,则单个履行合同产生的价款纠纷也应由仲裁裁决,法院不予受理。[69]从法院的审理结果来看,法院之所以认为某类合同是框架合同,完全是因为当事人订立的合同以“框架协议”、“框架合同”等命名;与之相应,法院未将其作为框架合同处理的也只是双方订立的合同未冠以此名。这表明从“形式”到“实质”的合同法发展趋势在司法实践中有待进一步深入。
目前,我国民法学界并无针对框架合同的专门研究,只是有学者指出框架合同是在现代社会交易条件下,逐渐产生的新的交易和新的合同理念,[70]是为了解释合同动态系统理论而出现的一个新概念。[71]崔建远教授将“框架合同与个别合同”作为“合同分类”章下的一节,对框架合同的效力以及框架合同与个别合同的相互关系进行了研究。[72]还有的学者在研究继续性债务关系、长期合同时,顺带提及它们与框架合同的关系并对框架合同进行简单的介绍。[73]但对于框架合同内容的确定性、是否包含订立个别合同的义务,框架合同与个别合同的法律定位等框架合同理论的核心问题并无涉及。
(二)框架合同内容的确定性与约束力
《合同法》第 14 条第 1 项规定要约的内容必须具有确定性,否则要约无效,再结合该法第 21 条和第 25 条的规定,可以得出,依要约承诺过程缔结的合同自然应符合内容的确定性要求。合同内容的可确定性和确定性基本可以发生相同的作用,故应对《合同法》第 14 条第 1 项“内容具体确定”做扩大解释,将“确定”解释为“确定”和“可确定”的统称。通常情况下,合同的主要内容具有确定性或可确定性即可满足合同成立的确定性要求。
框架合同订立时,双方当事人并没有就所有的细节达成协议,故意就某些事项不作约定与框架合同的目的相符合,[74]但这是否意味着框架合同的成立不需要具备确定性呢?笔者以为,只要当事人希望在彼此之间确立一种有约束力的关系,即确立一种可诉请履行并且可以强制执行的义务,其就应同其他债务关系一样,具有确定性或可确定性,只是框架合同内容的确定性程度可以有所缓和,而不需要像一般合同内容那样严格。
与一般债务关系不同的是,框架合同并不规定具体的给付义务,而是包含了特殊的订立个别合同的约定,除了订立个别合同的约定外,关于质量瑕疵担保、履行方式、履行费用的承担等的约定与一般的合同并无区别,它们的确定性可以通过法律的任意性规定得到补充,并且不影响给付的内容,故它们是否满足确定性要求对合同的约束力并无影响。因此,在框架合同内容的确定性方面,应着重考察的是订立个别合同的约定是否具有足够的确定性或可确定性。
订立个别合同约定的确定性或可确定性是指在框架合同的范畴下订立个别合同的当事人、标的和数量具有确定性或可确定性。通常情况下,订立个别合同约定的确定性并不能通过解释或法律的任意性规定得以补充。但是订立个别合同约定本身也表明,框架合同的当事人将具体的给付事项留待将来的个别合同规定,从合同成立的角度看,只要双方有意订立合同,即便是特意将某项条款留待日后进一步协商也并不妨碍合同的成立。[75]正如 Weber 所言,合同成立的严格确定性要求在特殊情形下可以有所缓和,而框架合同就属于此种特殊情形,因此,框架合同的成立就构成债之关系成立应具备严格的确定性或可确定性原则的例外,不能因为框架合同的内容不具备足够的确定性而否认其约束力。[76]笔者赞同此观点,理由如下。第一,从当事人的意思角度看,当事人订立框架合同的目的是保持交易关系的稳定性,以框架合同欠缺某些要素而否认其效力,有违当事人的本意。第二,从社会经济角度看,框架合同的订立可以节约反复磋商和缔约的成本,并建立长期合作关系,动辄否定框架合同的法律效力,不太符合节约集约的缔约原则和社会生活的实际要求。第三,从合同法理论角度看,亦有学者提出,在判断当事人之间是否有合同关系时,应侧重于考察当事人是否有愿意受约束的意思,而对确定性要求从宽把握。[77]
由上可知,框架合同是完全有约束力的协议,一方当事人违反框架合同的约定时,应承担违约责任,而非缔约过失责任,只是框架合同并不规定具体的给付义务与对待给付义务,因此它对保障当事人的实体权利并无太大作用。具体的权利义务产生于个别合同,当事人请求给付与对待给付的根据也只能是个别合同,从本质上看,个别合同是独立的有约束力的合同,只是框架合同简化了其订立程序,并且个别合同未约定的内容可以适用框架合同的规定。
(三)框架合同与订立个别合同的义务
如前所述,框架合同是否包含订立个别合同的义务在德国有不同的观点。笔者认为,根据是否包含订立个别合同的义务,框架合同应区分包含订立个别合同义务的框架合同(框架性基础合同)和不包含订立个别合同义务的框架合同(框架性从属条款合同)的观点更为准确。框架基础性合同通常包含订立个别合同的义务,虽然像 Fuchs-Wissemann认为的那样,框架合同确立双方之间长期的交易关系,调整多个个别合同的订立,而非在个别合同订立之后即归于终结,但这并不影响框架合同构成预约的本质,框架基础性合同包含的订立个别合同的义务也应像预约中订立本约的义务一样具有足够程度的确定性,负有订立个别合同义务的一方当事人违反义务时,另一方当事人可以诉请其订立个别合同。某种意义上可以认为,框架基础性合同并非纯粹的真正意义上的框架合同。
纯粹的真正意义上的框架合同应是框架性从属条款合同,这类框架合同并不赋予当事人订立个别合同的义务,而仅仅规定可以适用于将来的所有个别合同的从属性条款。Fikentscher 和 Larenz 教授提到的框架合同指的都是框架性从属条款合同。框架性从属条款合同是相对于框架性基础合同而言的,框架性从属条款合同不包含订立个别合同义务是指不包含像预约中那样具有足够确定性程度的缔约义务,不得直接诉请订立个别合同。但是框架性从属条款合同仍然可以包含双方或一方当事人为个别合同订立进行协商谈判的义务,违反该义务可以构成积极的合同违反(positive Vertragsverletzung),并产生损害赔偿责任。[78]从法律适用上看,该损害赔偿责任的请求权基础是《德国民法典》第 280 条第 1 款、第 241 条第 2 款和第 311 条第 2 款。[79]从我国法的规定来看,该损害赔偿请求权的依据是《合同法》第 42 条第 3 项、第 60 条、第 107 条。
(四)框架合同与预约的关系
德国学者在阐述框架合同是否包含订立个别合同义务时,均将框架合同与预约进行比较,其原因可能在于框架合同和预约一样都着眼于未来的合同的订立,框架合同的概念被正式提出之前相关的法律关系由预约调整,框架合同与预约联系密切。我国法上原没有关于预约的规定,很长时间内,它只是基于合同自由原则可以由当事人约定。2003年 4 月 28 日,最高人民法院公布《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》(法释[2003]7 号),对商品房买卖的预约合同做出了规定,其第 4 条规定的商品房认购、订购、预订协议实际上就是预约。我国通说认为,预约也是合同,当事人有履行预约所规定的订立本约的义务,负有义务的一方当事人不履行该义务的,另一方可以诉请法院要求订立本约。[80]本约订立后,债权人即有请求给付的权利,基于诉讼经济原则,债权人得合并请求订立本约与履行本约。[81]需注意的是,这里存在两个诉的合并,依预约只能请求对方履行订立本约的义务,请求履行本约的依据是依预约订立的本约。
框架合同与预约的关系可以概括如下。第一,预约必须包含订立本约的义务,框架合同可以(但不是必须)包含订立个别合同的义务。[82]因此可以基于预约诉请订立本约,但并不总是可以基于框架合同请求订立个别合同。第二,预约具有初步和暂时的性质,本约订立时预约得以履行;框架合同并不具有暂时和初步的性质,而是当事人长期合作的基础,其存续时间长于个别合同,单个个别合同订立甚至履行之后,框架合同仍继续存在。第三,预约与本约属于平行的一对一的关系,一个预约对应一个本约;而框架合同和个别合同则属于阶层性的一对多的关系,框架合同较个别合同处于高位阶且一个框架合同可能对应多个个别合同。第四,框架合同除了调整个别合同的订立外,还调整当事人长期交易的一般规则,只有框架合同的存续期间届满或满足合同解除的条件时,框架合同才归于消灭;预约仅着眼于本约的订立,并不调整长期交易关系。
(五)框架合同和个别合同的法律定位
框架合同并非《合同法》分则调整的典型合同,但可与多种类型的典型合同结合,适用于多种类型的债务关系,因此就法律上的定位而言,框架合同基本上可以被归入债法总则部分。在框架合同的订立和履行过程中,债法总则的规范适用的方式基本相同,以框架买卖合同为例:首先应适用《合同法》总则关于合同订立的有关规定,此外还应适用《民法通则》、《最高人民法院关于适用〈合同法〉的若干问题的解释(一)》、《最高人民法院关于适用〈合同法〉的若干问题解释(二)》的有关规定;当涉及买卖合同的具体问题时,则应适用《合同法》分则(第 251 条以下)关于买卖合同的规定,及《最高人民法院关于买卖合同纠纷案件适用法律的若干意见》(2012 年 7 月 1 日实施)、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》(2003 年 6 月 1 日实施)的有关规定。
框架合同和个别合同结合的法律构造决定了,个别合同的首要功能是使框架合同不确定的内容得以确定,因此个别合同须规定具体的给付义务。框架合同可以适用于不同的合同类型,当框架合同适用于买卖合同时,当事人在其框架下订立的个别合同就是小的、具体的买卖合同;当框架合同适用于租赁合同时,其后订立的个别合同就是租赁合同。个别合同与框架合同的最大不同在于,个别合同规定具体的权利义务关系,属于《合同法》分则调整的典型合同。因此,个别合同可以直接适用《合同法》的有关规定,如个别合同调整的是买卖关系时,直接适用《合同法》第 130 条以下的规定,当然也包括《合同法》总则的规定;当调整的是租赁关系时,则直接适用《合同法》第 212 条以下的规定。
从一起土地所有权纠纷
谈“农村土地承包经营权证”的法律属性

蔡春玉


甲乙两村相邻,两村之间有一块地,多年来一直由乙村耕种,但乙村无土地所有权证。1999年乙村村委会以发包人身份将该地发包给丙、丁经营,县政府为丙、丁颁发了《土地承包经营权证》。2003年甲村经县政府确权而取得了该土地的所有权证,于是向乙村和承包者丙、丁主张土地所有权,遂产生纠纷。乙村认为,该地本村已耕种多年,并已承包给相关村民,对此县人民政府以颁发《土地承包经营权证》的形式表达了认可之意。土地承包经营者丙、丁认为自己有县政府发放的《土地承包经营权证》,并且先于甲村的土地所有权证,应维护己方作为土地承包经营者的承包经营权。
针对本案,存在如下争议,其一,本案是否属于法院的受案范围。即本案是土地权属争议,还是侵权纠纷。其二,如是侵权纠纷,又当如何处理。笔者认为,对《土地承包经营权证》法律属性的准确把握是解决上述问题的关键所在,下面针对这一问题略做探讨。
农村土地承包经营做为当前我国农村工作的一项基本制度,是我国总结多年农村经营体制改革实践经验得出的正确判断。2003年3月1日《中华人民共和国农村土地承包法》的颁行,以家庭联产承包经营为基础,统分结合的双层经营体制走上了规范化、法制化的道路。《土地承包经营权证》做为承包方对其承包土地拥有土地承包经营权的合法凭证,其源于土地承包经营权,因此其法律属性之探究应先从土地承包经营权入手。
一、土地承包经营权的法律属性
按照传统民法理论,土地承包经营权是物权的一种,依物权法定原则,其产生、变更、消灭均应依法而定。农村集体经济组织做为集体土地的经营管理者以发包方身份向其成员发包土地而签订土地承包合同,从管理意义而言,该合同具有行政法意义,可谓之准行政合同,因此基于此而设的行政法范畴的信赖保护原则是理应适用的。此外,为明确发包、承包双方的权利义务而订立的土地承包合同在规范双方权利义务层面上具有民事合同的属性,因此,解决此类纠纷当然也适用民法规定,对土地承包合同有此基本了解后我们再做如下分析:
(一)土地承包合同的生效时间。《农村土地承包法》第22条规定“承包合同自成立之日起生效。承包方自承包合同生效时取得土地承包经营权。”根据合同法原理和各国合同法的规定,合同的成立时间与生效时间可能一致,也可能不一致。我国合同法对土地承包合同采取了合同的成立与生效一致的原则。一般来说,合同的成立与生效时间不一致有三种情形。其一,法律、行政法规规定应办理批准、登记等手续生效的,合同自依法批准、登记时生效。通常情况下,这些合同不仅关系双方当事人的利益,而且事关社会公共利益,社会经营秩序,由政府有关部门予以批准、登记、予以公示,以保证交易安全,避免合同成立时即生效可能损害社会公共利益和交易安全。其二,当事人对合同的效力可以约定条件,附生效条件的合同自条件成就时生效。其三,当事人对合同的效力可以约定期限,附生效期限的合同自期限届至时生效。家庭承包的土地承包合同,是发包方按照规定的程序和地方人民政府确定的时间,统一将土地承包给本集体经营组织的成员后,由发包方与承包方签订的确定双方权利义务的合同,合同的一方是集体经济组织,另一方是该组织的成员,双方之间不是平等的民事主体,承包方居于劣势地位。因此为保护承包方的权益,土地承包合同的生效一般不应附加条件和期限,法律、行政法规也没有规定承包合同必须经过批准。实践中,双方当事人均不得要求对承包合同的生效附条件或期限,附有条件或期限的,所附条件、期限无效,合同仍自成立之日起生效,即对第22条做限制限释,不能适用“法无明文规定即为许可”的原则。
(二)承包方取得土地承包经营权的时间
法律对取得物权的时间有不同的规定,有的需要依法进行批准或登记,经批准或登记后才能取得物权。例如国有土地使用权出让的,在签订土地使用权出让合同并且支付全部土地使用权出让金之后,还必须经依法登记,领取土地使用权证,才能取得土地使用权,此登记具有生效效力。但是,对于农村土地承包取得的土地经营权,为切实保护广大农民的土地权利,减轻批准登记可能给农民带来的负担,《土地承包法》第22条明确规定“承包方自承包合同生效时取得土地承包经营权”这就是说,依法签订的承包合同一经成立,立即产生法律效力,承包方即时取得土地承包经营权,不需要办理其他批准、登记手续。或者说,土地承包合同是土地承包者赖以行使土地承包经营权的合法有效依据。
二、土地承包经营权证的法律属性
我国《农村土地承包法》第23条规定“县级以上地方人民政府应当向承包方颁发土地承包经营权证或林权证等证书,并登记造册,确认土地承包经营权……”依《农村土地承包法》第22条规定,承包合同生效之时,承包方即取得土地承包经营权。因此人民政府向承包方颁发证书是确认承包方的土地承包经营权的行政行为,土地承包经营权证或林权证等证书是承包方对其承包的土地拥有土地承包经营权的合法凭证,受国家法律的保护。该规定之法旨为真正使广大农民放心,是公权自我限制的体现,是信赖保护原则在土地承包领域的延伸,而其民法意义在于它的对抗性。土地承包经营权证是农村土地承包经营权的充分而非必要条件。
另《农村土地承包经营法》第24条还规定“承包合同生效后,发包方不得因承办人或者负责人的变动而变更或者解除,也不得因集体经济组织的分立或者合并而变更或者解除。”合同签订后,承办人或负责人的变动并不是土地承包合同主体的变动,因此不影响土地承包合同的效力,或言不影响土地承包经营权之效力不难理解。我们重点分析“集体经济组织的分立或者合并”。集体经济组织做为土地发包方是土地承包合同之一方当事人,其分立或合并则意味着土地承包合同发包方做为权利主体的“消亡”,或发包土地的原所有者可能因分立或合并而丧失该发包土地的所有者身份。但是,这些均不影响该土地上存在的承包方的土地承包经营权,新的土地所有者不得变更或者解除合同,从而剥夺土地承包经营者的承包经营权。这里我们务必注意,土地承包经营权属物权,不可用债权的眼光视之。因为“物权法定”是解决物权问题的真谛。根据我国行政区划的特点,村集体是基本经济组织单位,而村集体相互之间土地的权属变更是时常发生的,然而此种所有权主体的变更不能影响农民的土地承包经营权,这也是国家立法发放给农民土地承包经营权证,以宣誓任何公权不能任意违法侵犯农民土地承包经营权证的立法本意。
通过上述分析,我们不难解决本文文首案例所提及的问题。
行文至此,笔者仍想赘述几句本案是否属于法院受案范围的问题。个人观点为本案不属所有权和使用权争议,《中华人民共和国土地管理法》第16条并非指本案情况,其不能做为本案不属法院受案范围之根据。因为,土地所有权证和土地承包经营权证的客观存在正是所有权和使用权不存在争议的表现,有的只是侵权。土地管理法第16条所要解决的乃是政府部门确权发证前当事人间的纠纷。

2004年9月