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论中国宪法在司法中的适用



（ 姚魏 上海社会科学院宪法、行政法学硕士研究生，200025）

2001年8月13日最高人民法院针对山东齐玉苓案作出《关于以侵犯姓名权的手段侵犯宪法保护的公民受教育的基本权利是否承担民事责任的批复》。该批复成为当年宪法学界的一个热点问题。该案也被媒体称为“宪法司法化第一案”。学者们对最高院的司法解释所产生的现实意义莫衷一是。有人认为该批复是我国宪法司法化的标志，它意味着宪法作为法院审判案件的法律依据在司法解释中得到承认，具有里程碑的意义；另有人认为，该案仅是普通民事案件，不应适用宪法，最高院作出该司法解释是违宪行为；还有人认为最高院的司法解释可能有不恰当的地方，所产生的意义也没有媒体宣传的那样巨大，但对宪法进入诉讼领域具有积极的推动作用。本文拟对该案引发的宪法在司法中的适用问题作一些论述。

一、宪法的司法适用在宪法实践中的地位。齐玉苓案被称为“宪法司法化第一案”。那么，何为“宪法司法化”？这种表述是否科学？我们不难看出“宪法司法化”提法的创始人本意是指，宪法像其它法律一样具有司法适用性，即同样能够进入司法程序，作为法院裁判案件的依据。但是从字面上看，“宪法司法化”表示宪法不断适应自身进入司法领域的要求而自我完善的动态过程。这个过程要通过宪法的修改来逐步推进。因此“宪法司法化”的提法不准确。笔者认为，科学的提法应是“宪法的司法适用”。对宪法的司法适用在宪法实践中的地位的正确认识还有赖于它与相关概念的辨析。首先，人们通常认为宪法的司法适用起源于美国1803年马伯里诉麦迪逊一案。这种观点的错误在于将宪法的司法适用等同于违宪审查。虽然美国最高联邦法院解决的是个案问题，但是醉翁之意不在酒，它同时确认与宪法相抵触的法律无效，排除了违宪法律在司法适用中的可能，它的真实意图在于确立司法权对立法权的制约。而我们所称的宪法的司法适用仅是指宪法直接适用于个案。因为美国的违宪审查权掌握在司法机关手中，所以很容易把违宪审查与宪法的司法适用当成一回事。其次，有人认为宪法监督不包括宪法的司法适用。这其实是将宪法监督等同于违宪审查。在我国违宪审查机关唯权力机关一家，但宪法的监督主体却具有多样性。宪法监督在外延上不仅包括违宪审查，也包括宪法的司法适用。违宪审查是对抽象的违宪行为进行审查，宪法的司法适用是对具体的违宪个案进行裁判。两者互为补充，共同成为宪法监督的重要内容，维护宪法的权威。再次，宪法的司法适用是否就是宪法诉讼呢？在我国宪法诉讼是指公民的宪法权利和自由受到侵害后，通过其它救济模式，如刑事诉讼、民事诉讼、行政诉讼，仍无法得到保护时，而向有权机关提起诉讼的一项法律制度。因此宪法诉讼与宪法的司法适用是形式与内容的关系。但是在由法院负责违宪审查的国家，宪法诉讼则包含了违宪审查和宪法的司法适用两个方面。通过以上分析我们可以了解宪法的司法适用在我国宪法实践中的地位。

二、宪法长期没有进入司法适用领域的原因。1、对两个司法解释的错误认识。1955年最高院对新疆高级人民法院作过一个批复，批复认为宪法在刑事方面并不规定科罪量刑的问题，因此，“在刑事判决中，宪法不宜引为论罪科刑的依据”。1986年最高院在给江苏省高级人民法院的批复中规定法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例可以在法律文书中引用，国务院各部委发布的命令、指示和规章，各县市人民代表大会通过和发布的决定、决议，地方各级人民政府发布的决定、命令和规章以及最高人民法院的意见和批复等不可以引用。一般认为，中国宪法不能进入法院的具体诉讼主要是基于以上两个司法解释。笔者认为，1955年的批复并不能排除在判决中引用宪法的可能，在刑事判决中不引用宪法定罪量刑是正确的，但不能扩大为在民事、行政案件的判决中一概不引用宪法。1986年的批复对法院是否可以引用宪法规定判案既没有肯定也没有否定，采取了回避的态度，法院因此剥夺了宪法的司法适用性是没有道理的。最高院的司法解释根本无权中止宪法的执行力。法院作为司法机关不能决定“司”哪些法，不“司”哪些法。[1]2、现代宪法观念的作用。其一、宪法的章程化的观念。人们在性质上把宪法等同于一般政党、团体内部的章程。章程是指政党、社会团体规定本组织内部事务的一种共同遵守的文件，而宪法作为一种法，有普遍约束力和国家强制力。把宪法看成章程就是把宪法划入了思想意识和纪律的范畴，在观念上已经潜意识地否定了宪法的司法适用。其二、宪法的纲领化的观念。纲领是现在不存在，需要进一步努力奋斗，将来才能实现的目标、完成的任务及其行动的步骤。也就是说人们没有把宪法中的公民权利看成是法定权利，而只是一种应然权利。焦洪昌教授说过：“平等最初只是一个法律观念，后来随着社会进步，被人们看成法律原则，再进而成为一种独立的法律权利。平等只有作为一种法律权利时，才能得到司法救济。”[2]笔者认为像平等权这样的宪法权利还处在法律观念和法律原则阶段上，不能被司法保护也是意料中的事。其三、宪法的政治化的观念。人们片面强调宪法的阶级性，似乎凡是宪法问题都是政治问题。在学术研究中也把宪法学搞成了政治学。除了一个徒有虚名的“根本大法”的概念外，宪法几乎丧失了作为法应有的其它特征。因此，解决宪法问题只能通过政治斗争，而不是司法过程。[3]总之，中国公民的宪法权利意识不强。新中国的成立，虽然理论上说为建立高度发达的社会主义民主和法制奠定了基础，但是社会实践中诸多原因造成了公民宪法意识不强。人们逐步形成宪法不是法，不具有法律强制力的观念，认为违反民法、刑法是违法犯罪，而违反宪法则无所谓，以至违法现象屡见不鲜，人们也无动于衷。[4]

三、宪法进入司法适用领域的必要性。1、宪法的司法适用是宪法至上观念的需要。宪法是国家的根本大法，是一切国家机关、社会团体和公民的最高行为准则。既然宪法也是法，那就应该有法律效力。如果没有司法效力，所谓的法律效力就是空话。如果不能在司法机关得到执行，不能在实际中运用，就是一纸空文。但是有的学者认为在下位法中找不到审判案件的法律依据时，法院可以直接拿宪法作为判案依据，岂不是把宪法的作用定位为替其它法律拾遗补缺？这有违于宪法的根本大法的地位，不利于宪法至上观念的形成。笔者认为不然。这正体现了宪法的最高法律效力。宪法是保障公民基本权利的最终防线，其它法律无能为力时，宪法可以挺身而出。可谓“一夫当关，万夫莫开”。2、宪法的司法适用是保护公民基本权利的需要。首先，根据专家统计，宪法中规定的十余项公民的基本权利通过法律、法规具体落实保护措施的只有一半，例如受教育权、言论自由权、结社权等，法律都未作出具体规定。如果没有宪法诉讼制度，何以保护公民的基本权利？其次，在我国社会转型时期必然会产生一些新的社会矛盾和社会冲突。由于普通法律规范的内容比较具体，往往无法为这些新型法律关系的处理提供明确的法律依据。而宪法所调整的社会关系具有高度的原则性和概括性，能够适应社会关系不断发展变化的要求。如果宪法可以进入司法适用领域可以弥补普通法律的缺陷。再次，有些典型的宪法诉讼案件被强行纳入民事诉讼和行政诉讼，破坏了法律的权威性、严肃性。如田永诉北京科技大学拒绝颁发毕业证、学位证的案子，法院将其列为行政诉讼案件，这超出法院受理行政案件的范围。行政诉讼法规定公民只能对行政主体侵犯自己人身权和财产权的案件提起行政诉讼。而本案中的学校作为准行政主体侵犯的是原告的受教育权。因此适用宪法中对公民受教育权的保护的条款作出判决才是恰当的。

四、宪法的司法适用的规则。我们在解放思想，确认宪法也可以进入司法适用领域的同时，也应当肯定宪法并不是在任何案件中都可以作为判案依据的。宪法的司法适用必须遵循一定的规则。1、法院在审判刑事案件时，宪法不能作为定罪量刑的法律依据。世界各国普遍通行“罪刑法定”的原则。这里的“法”只能解释为刑法，不能作任何扩大解释。因为刑罚是最严厉的惩罚，它可以限制人身自由，甚至剥夺人的生命。如果宪法也能定罪量刑，那么欲加之罪，何患无辞。公民的基本人权何以保障？2、法院在面临宪法、法律都对涉讼行为作出了相同的规定时，应当优先适用低位阶的法律规范，而不能直接适用高位阶的宪法规范。因为这些法律在制定时是以宪法为依据的，适用这些法律就等于间接地适用了宪法，所以不必在任何时候都使用宪法这个“尚方宝剑”。3、法院在认为宪法、法律对涉讼行为作出了不同规定时，不能直接适用宪法。因为在我国，司法机关不能对法律进行违宪审查，法律是否违宪只能由权力机关来判断。所以法院应中止审理，逐级上报，最后由最高权力机关决定法律违宪与否。如果法律违宪，则直接适用宪法。4、法院面临法律没有对涉讼行为作出规定，而宪法作了规定时，应当适用宪法。现实生活中这类案件往往不被受理，如王立春等诉民族饭店选举权纠纷案。因为我国长期存在“法不授权则不受理”的立案制度。其实“法不授权不可为”一般针对具有主动性、扩张性的行政机关，而审判权则是被动的，“不告不理”是法院审判权的前提。司法救济是公民权利保障的最后一条防线，因此通过限制法院的受案范围来防止滥用权力是没有意义的，也是不符合法治原则的。[5]5、法院在审理因侵犯公民的基本权利而提起的民事、行政诉讼的案件时，部分适用宪法。在齐玉苓案中，最高院指出：“陈某以侵犯姓名权的手段，侵犯了齐某依据宪法所享有的公民受教育的基本权利，并造成了具体损害，应当承担相应的民事责任。”可见最高院把此案仅是看成特殊的民事案件。笔者认为这类案件应是宪法附带民事诉讼，而且宪法诉讼是核心。虽然宪法没有一般意义上的制裁性，但确认和宣告某个行为违宪，在某些时候还可以撤销违宪行为也可以看成是一种制裁。它体现了司法者对违宪行为的否定态度和对受害人的支持，但为了更有利地保护受害人的利益，往往还支持他们的民事、行政诉讼请求，在本案中就表现为民事赔偿。这类案件应该首先通过宪法的司法适用确认行为违宪，在此基础上追究行为人的其它法律责任。
注释:
[1]王振民：《我国宪法可否进入诉讼》，《法商研究》1999年第5期第29页。
[2] 南香红、曾民：《成都“身高歧视案”引发宪法平等权讨论》，《南方周末》2002年1月31日第7版。
[3]廖中洪：《中国宪法非讼化原因探析》，《学习与探索》2000年第5期第86页。
[4] 周叶中、刘鸿章：《加强宪法监督，建设法治国家》，《武汉大学学报》1999年第6期第29页。
[5] ]蒋德海：《宪法司法化对我国立案制度和判决模式的影响》，《上海法学研究》2001年第6期第6 页。



广东省珠海市人民政府


关于印发珠海市实行人才居住证制度暂行规定的通知



珠府〔2002〕132号





各区人民政府，经济功能区，市府直属各单位：

现将《珠海市实行人才居住证制度的暂行规定》印发给你们，请认真贯彻执行。



珠海市人民政府

二○○二年十二月二十四日





珠海市实行人才居住证制度的暂行规定



第一章 总则

第一条 为便利国内外人才来本市工作或者创业，提高城市综合竞争力，根据有关法律规定，结合本市实际情况，制定本规定。

第二条 国内外非珠海户籍人士以不改变其户籍或国籍形式来本市工作或创业，并具备下列条件之一者，可依据本规定申领《珠海市人才居住证》（简称《居住证》）：

（一）具有中高级专业技术资格。

（二）具有中高级技师技术等级。

（三）具有大学本科毕业以上学历。

（四）其他急需或具有某种特殊技能人士（由市人力资源中心认定）。

第三条 市人事局、市劳动和社会保障局负责本规定的组织实施；市公安局负责《居住证》的发放及其相关管理；市发展计划局、市外事局、市科技局、市教育局、市信息中心、市房改办等有关部门，按照其职责，做好相关管理工作。

第二章 《珠海市人才居住证》制度的一般规定

第四条 人才居住证载明持证人的姓名、出生日期、性别、签发日期、有效期限、身份证编号或者国籍（地区）等内容。

第五条 《居住证》的有效期限为1—5年。

与本市用人单位签有聘用或劳动合同的，《居住证》有效期限与聘用或劳动合同期限相同（签定聘用或劳动合同期限超过5年的，按5年有效期限办理）；各高等院校在珠海校区工作的教职工，申领《居住证》有效期限以其单位证明为依据。

第六条 《居住证》具有下列主要功能：

（一）持证人在本市居住、工作的证明。

（二）记录持证人基本情况、居住地变动情况等管理所需的相关信息。

（三）用于办理个人相关事务的凭证。

（四）享有居住证制度规定的其它权益的凭证。

第七条 《居住证》信息系统纳入珠海市社会保障和市民服务信息系统；《居住证》信息系统的规划建设、运行维护、安全保障工作，按照本市有关规定执行。

第三章 《珠海市人才居住证》的申办

第八条 本规定第二条所称的国内外人士需要申领《居住证》的，由本人或者用人单位向市人力资源中心提出申请，即填写《居住证》申请表，此表可直接在市人力资源中心网站下载。

第九条 申领《居住证》应提交下列材料：

（一）国家认可的学历证明、专业技术证书或者业绩证明材料。

（二）有效的身份证明。

（三）在本市的住所证明。

（四）计划生育证明（境外人士除外）。

（五）与本市用人单位签订聘用或劳动合同的，应提交聘用或劳动合同；在本市投资创业的，应提交投资创业相关凭证；各高校在珠海校区工作的教职工，应提交所在单位人事部门出具的证明。

已经入境的境外申领人，除提交上述五项材料外，还应提供公安部门出具的入境证明。

第十条 市人力资源中心应当自收到申请表和申请材料起3个工作日内，完成审核认定工作。对符合条件的，按照有关规定出具《办理<珠海市人才居住证>通知书》；对不符合条件的，应当书面告知申领人。

第十一条 申领人凭《办理<珠海市人才居住证>通知书》到市公安局办理领取《居住证》的相关手续。

第十二条 《居住证》由公安部门制发。

第四章 相关管理

第十三条 已加入外国籍或者获得境外永久（长期）居留权的留学人士，持有《居住证》的，可以免办本市其他就业许可。

国家法律、法规和规章对外籍人士在国内就业，以及对香港特别行政区、澳门特别行政区和台湾地区人士在内地就业另有规定的，从其规定。

第十四条 持证人，因工作单位或者居住地等情况发生变化的，应当在30日内向市人力资源中心办理《居住证》相关信息变更手续。

第十五条 《居住证》有效期满，需要申领新的《居住证》的，持证人或用人单位应当在有效期满15日前，按照本规定第八条至第十一条的规定向市人力资源中心和原发证的公安部门办理换证手续。

第十六条 《居住证》遗失的，持证人应及时向原发证的公安部门办理挂失和补办手续。

第五章 相关待遇

第十七条 持证的境外人士可以在本市以技术入股或投资等方式创办企业。

第十八条 持证人可以在本市申请认定高新技术企业和项目，参与科技项目招投标，申请市级科技企业贷款贴息或科技项目资助，申请发明专利，申请费用资助，申报科技奖励（科技重奖、科技进步奖）等。

第十九条 经本市有管理权限的部门批准，持证人可以以短期聘用、项目聘用等方式，接受本市各级机关事业单位聘用，提供相应的服务，并可按规定参与本市各级机关事业单位领导干部公开选拔活动。

第二十条 持证人可以参加本市专业技术职务的评定或者考试、执业（职业）资格考试、执业（职业）资格登记。

第二十一条 持证人的未成年子女入读本市幼儿园、小学、初中享受本市户籍学生同等待遇，免缴借读费，并可以报考本市高中。

第二十二条 持证人在本市参加基本养老保险的，其在户籍所在地建立的养老保险关系和个人养老保险帐户储存额不转移。离开本市时，其养老保险关系和个人养老保险帐户储存额可转移到其户籍所在地的社会保险经办机构；当地未建立社会保险机构的或外籍人士，其个人养老保险帐户储存额中个人缴费部分及其利息一次性支付给本人。

用人单位可以按规定为持证人办理补充养老保险。

第二十三条 参加本市基本养老保险的持证人，可同时参加本市城镇职工基本医疗保险。离开本市时，其基本医疗保险关系和个人医疗帐户储存额可转移到其户籍所在地的社会保险经办机构；当地未建立社会保险机构的或外籍人士，其个人医疗帐户储存额及其利息一次性支付给本人。

持证人可按规定参加其他社会保障项目。

第二十四条 持证人可按规定在本市缴存和使用住房公积金。已在户籍所在地缴存了住房公积金的，可将在户籍所在地缴存的住房公积金转入本市住房公积金帐户，原缴存的住房公积金年限和余额，可与本市缴存的住房公积金年限和余额累计计算。离开本市时，可按规定办理住房公积金帐户存储余额转移手续。

持证人在本市购房时，可以申请与本市居民相同金额的住房公积金优惠贷款。

第二十五条 持证的境内人士可按照有关规定，办理因私出国手续；持证半年以上者，可按照有关规定，凭《居住证》申请办理赴港澳台多次往返通行证件。

第二十六条 持证的境外人士可以持本人纳税凭证及相关证明材料，到市外汇管理部门指定的银行，将其在本市期间合法的人民币收入兑换成外汇，汇出境外。

第六章 附则

第二十七条 国家、广东省和本市对引进人才的有关待遇另有规定的，从其规定。

第二十八条 本规定自2003年1月1日起施行。