死者的最后遗愿能实现吗？
池州市公证处 丁选旺
【案情简介】
前不久，笔者受理了这样一起公证，死者的小儿子拿了一份其父亲临死前所立的书面遗嘱（未经公证），要求办理房产继承权公证。经仔细询问，其父亲在病床上（临死前）对其和妻子共有房产的处理作了口头交待，即将其房产的份额全部给小儿子一人。当时在场的有死者的妻子、大女儿、小女儿、二个女婿、长子、小儿子（第二儿子在外地，当时不在场），小女儿根据其父亲的口述，现场写了一份遗嘱，死者的妻子、二个女儿、二个女婿、长子、小儿子都在该遗嘱上签了名字。死者因病未在该遗嘱上签名（按手印）。另了解，死者的父母早亡，除五个子女外无其他子女，无缺乏劳动能力又没有生活来源的法定继承人，死者的妻子、五个子女（包括当时在外地的二儿子）及二个女婿对该遗嘱均认可、无异议，且自愿按该遗嘱来处理房产继承问题。
我在受理这起公证时，直观的感觉是，既然有遗嘱且所有的继承人都认可，就告知当事人回去准备办理继承公证所需要的相关材料，但到具体办证时才发现，问题比较复杂。问题在于这是不是一份遗嘱或者根本就是一份证明材料？是口头遗嘱还是代书遗嘱？这份遗嘱是否有效？能根据死者的遗愿出证吗？
【案情简析】
笔者认为这是一份书面的证明材料，而不是口头遗嘱或代书遗嘱。遗嘱是立遗嘱人生前在法律允许的范围内按照法律规定的方式处分自己的财产或其他事务，并于遗嘱人死后发生法律效力的法律行为。代书遗嘱是由遗嘱人口述，请别人代为书写的遗嘱。我国继承法第十七条规定：“代书遗嘱应当有二个以上的见证人在场，由其中一人代书，注明年月日，并由代书人、其他见证人和遗嘱人签名。”代书遗嘱应具备：遗嘱人不能书写遗嘱，必须委托他人代写；须由两个以上见证人在场见证；必须由遗嘱人口述遗嘱要点，然后由见证人中的一人代为书写，写成书面遗嘱后由代书人向遗嘱人宣读；经遗嘱人认定无误后，由代书人、见证人和遗嘱人签名，并注明年月日。如果遗嘱人不能签名时，应以按指印代替，不能由他人代为签名。口头遗嘱是在特殊情况之下，遗嘱人以口头形式设立的遗嘱。口头遗嘱应具备：在遗嘱人生命垂危或其他紧急情况下，遗嘱人无法采取其他形式订立遗嘱时，才可以订立口头遗嘱。且必需有两个以上的与遗产继承人无利害关系的见证人在场见证。
很显然，口头遗嘱与代书遗嘱有着很大的差别，口头遗嘱的设立是在特殊情况下进行的，一般无书面材料，而代书遗嘱强调的是因遗嘱人不能书写而委托他人代为书写，必须有书面的遗嘱。具体到本案，死者的生命危在旦夕情况之下，在其生命垂危时，对在病床前的家人留下关于如何处理其遗产及其他事项的遗言，其遗言也可谓其最后未能完成的心愿，古语曰：人之将死，其言也善，真实性、自愿性不应去怀疑。该遗言由其小女儿以书面的形式进行了记录，并由在场的母亲、兄弟姐妹及亲属签名，在这种特殊情况之下由其小女儿当作兄弟姐妹、母亲及亲属的面对其父亲的遗言所作的记录，笔者认为这是一份书面的证明材料，而不是口头遗嘱或代书遗嘱。按继承法第十七条之规定，遗嘱人在设立口头遗嘱时，如无任何书面的记录材料，事后见证人叙述了遗嘱人设立口头遗嘱的情形及遗嘱的内容，试问，见证人的叙述是口头遗嘱吗，显然不是，只是证明遗嘱人设立遗嘱的事实及遗嘱的内容，是一种证明行为，起作证明的作用。因此，本案中当事人提交的“遗嘱”只是一份证明材料，不是口头遗嘱或代书遗嘱，这份证明材料证明了死者的遗言内容及死者作出遗言行为的事实。
本案中，死者如在该记录上签名或按手印，该记录还是一份证明材料吗？笔者认为，可视为是一份代书遗嘱（其要件见前文代书遗嘱）。
这份证明材料是否有效呢？能否作为办理遗嘱继承权公证的依据呢？笔者认为确认这份证明材料的效力应从不同的角度分析，首先，死者的遗言就是将其财产给其小儿子一人，这是死者的真实意思表示，更重要的是其他继承人均对死者的遗言没有任何异议，即对这份证明材料的内容没有异议，且所有的家人都认为这是死者的“遗嘱”，包括不在场的第二儿子事后也认可，并都愿意按这份“遗嘱”来处理遗产继承问题，这对国家、对社会无任何不利影响。反而维护了继承人之间的团结，维护了社会稳定，尤其是尊重了死者的意愿，可以这样说，死者最后的心愿得以实现，可以暝目了。
从公证员办理公证的角度来看，这份证明材料的效力关键在于对“无利害关系人的见证人”的理解，是否符合继承法规定的设立口头遗嘱的法定要件。继承法第十八条规定 ：与继承人、受遗赠人有利害关系的人不能作为遗嘱见证人，其包括：继承人、受遗赠人的近家属、子女、与继承人或受遗赠人有财产上权利义务关系的其他人，如债权人、债务人、合伙人及其他与继承人、受遗赠人有利害牵连的人。①本案中死者的妻子及儿女不用说了，死者的二个女婿按上述规定也属于不能作为见证人的范围。也就是说，本案中死者在设立口头遗嘱时没有符合继承法第十八条规定的见证人，更不要说二个以上见证人了。据此，该案中死者所立的口头遗言（遗嘱）按继承法第十七、十八条之规定是无效的。这份证明材料不能“真实证明”死者所立的口头遗言（遗嘱），不能作为死者口头遗言（遗嘱）的证据使用，公证员不能以此证明材料作为办理遗嘱继承权公证的依据。
事实上死者的口头遗嘱无以任何证人或相关材料予以证实而无效，，等于死者未设立口头遗嘱。按我国继承法之规定，无遗嘱则按法定继承，本案死者的遗产由其妻子及五个子女来继承，而非为小儿子一人来继承了，显然违背了死者的真实意愿，死者在地下何安！于我国的传统遗嘱精神不符，于继承法的立法精神不符，尤其是这种遗嘱形式存在于我国的广大民间，按无效论处，何利于社会。现当事人以此要求办理继承公证，如何操作之。
前文已述，作为公证员能告之当事人这不是遗嘱，只是一份证明材料，且不符合继承法的规定不能作为办理遗嘱继承公证的依据吗？中国公证员协会组编的《公证员入门》一书中要求公证员对遗嘱进行检验和效力的确认。笔者认为对该情形不能草率确认该遗嘱效力，不要让自己的言行制造当事人间的不和睦、不团结，甚至产生不利于公证处、不利于自己的后果。因为所有的继承人都愿意按死者的遗言来处理遗产继承问题，尊重死者的意愿，按照我国继承法的立法精神，继承人无异议，本着继承法提倡当事人互让互谅、和睦团结的原则，法律则不予干涉，如果继承人提出异议，起诉至法院则依继承法规定的法定要件予以认定。②假若按前告知，其中一继承人若返悔，说公证员讲了这不是遗嘱，不符合继承法的规定不能作为办理遗嘱继承公证的依据，其也享有继承权或根本不予配合，后果无法形容！
象这样的情况能出证吗？答案是肯定的，但不是遗嘱继承权公证。首先按办理继承权公证所需的材料如实收集，如死亡证明，产权证明，夫妻关系证明，子女关系证明等，这里关键应注意，做好谈话笔录，了解死者作遗言的情形，判断是否为特殊情况下之行为，每一继承人对死者遗言及该证明材料的确认，并对该证明材料上所有签名的人作谈话笔录，了解该 “遗嘱”内容的真实性。在笔录中应告知当事人，这是死者口头遗言的记录，如尊重死者的遗愿，各继承人需自愿写一份自愿放弃继承权声明书，可办理继承权公证，以完成死者最后的遗愿。
【本例点评】
该案提出了继承法中的一个重要问题，即见证人的资格问题。按我国继承法规定，代书、录音和口头遗嘱必须有两个以上与继承人、受遗赠人无利害关系的人在场见证。
本案所涉及的是口头遗嘱。继承法第十七条第五款规定：“遗嘱人在危急情况下，可以立口头遗嘱，口头遗嘱应当有两个以上见证人在场见证……”根据我国的国情，遗嘱人在危急情况下立口头遗嘱时，在场的见证人绝大多数都是与遗嘱继承人有利害关系的人。如果这些人(包括其他法定继承人)全部都认可口头遗嘱的效力，那么公证员能否根据这份口头遗嘱办理遗嘱继承权公证呢？如果办理，根据现有继承法规定显然是不行的。如果不办理，又有违当事人的意愿，似与民事法律的自愿原则相抵触。公证员最后提出的解决方案实属无奈之举。笔者认为，继承法对见证人的资格应视具体情况作出不同的规定。就本案而言，如果所有的继承人及与继承人有利害关系的见证人都认可口头遗嘱的内容及效力，那么这种见证人的见证应是有效的。
①彭万林：《民法学》，中国政法大学出版社1994年2月第1版，第723页。
②刘引玲：《继承法典型判例研究》，人民法院出版社2003年7月第1版，第235页。
湖南省县级以下人民代表大会代表直接选举实施细则
湖南省人大常委会
湖南省县级以下人民代表大会代表直接选举实施细则
湖南省人大常委会
（1983年12月22日湖南省第六届人民代表大会常务委员会第四次会议通过 1983年12月22日湖南省人民代表大会常务委员会公告第一号公布 1983年12月22日起施行）
目 录
第一章 总 则
第二章 选举工作机构及其任务
第三章 代表名额
第四章 选区划分
第五章 选民登记
第六章 选民资格
第七章 代表候选人的提出
第八章 投票选举
第九章 对代表的监督、罢免和补选
第十章 对破坏选举的制裁
第十一章 附 则
第一章 总 则
第一条 根据《中华人民共和国全国人民代表大会和地方各级人民代表大会选举法》和全国人民代表大会常务委员会《关于县级以下人民代表大会代表直接选举的若干规定》，结合我省实际情况，制定本实施细则。
第二条 县级以下人民代表大会代表的直接选举，包括县、自治县、不设区的市、市辖区人民代表大会代表的选举和乡、民族乡、镇人民代表大会代表的选举。
县、自治县、不设区的市、市辖区人民代表大会代表的选举和乡、民族乡、镇人民代表大会代表的选举同时进行。
第三条 县级以下人民代表大会代表的直接选举，应严格依法办事，充分发扬民主。对于违反宪法和法律，侵犯公民民主权利的行为，必须予以追究。
第四条 县、自治县、不设区的市、市辖区的人民代表大会常务委员会和乡、民族乡、镇的人民政府，必须加强对直接选举工作的领导，保证这一工作的顺利进行。
第五条 选民应积极参加各项选举活动，认真行使宪法和法律赋予的选举权利。
第六条 人民解放军驻省部队和机关单位选举县级以下人民代表大会代表，依照《中国人民解放军选举全国人民代表大会代表和地方各级人民代表大会代表的办法》单独进行。人民武装警察部队湖南省总队所属单位选举县级以下人民代表大会代表，参照人民解放军的办法进行。
第二章 选举工作机构及其任务
第七条 县、自治县、不设区的市、市辖区、乡、民族乡、镇设立选举委员会，主持本级人民代表大会代表的选举。
县、自治县、不设区的市、市辖区的选举委员会由九至十五人组成，设主任一人，副主任二至三人。其组成人员由本级人民代表大会常务委员会任命。
乡、民族乡、镇的选举委员会由五至七人组成，设主任一人，副主任一至二人。其组成人员由乡、民族乡、镇人民政府报请县、自治县、不设区的市、市辖区人民政府提请县、自治县、不设区的市、市辖区人民代表大会常务委员会任命。
第八条 县、自治县、不设区的市、市辖区的选举委员会受本级人民代表大会常务委员会领导，乡、民族乡、镇的选举委员会受乡、民族乡、镇的人民政府领导。
县、自治县、不设区的市、市辖区的选举委员会指导乡、民族乡、镇的选举委员会的工作。
乡、民族乡、镇的选举委员会，同时是选举县、自治县、不设区的市、市辖区人民代表大会代表的领导小组。
第九条 选举委员会的任务是：
（一）制定选举工作计划，训练选举工作人员，组织各项选举活动，部署、指导、检查选举工作；
（二）向选民宣传有关法律，解答有关选举工作的问题；
（三）划分选举本级人民代表大会代表的选区，分配各选区应选代表的名额，规定选举日期；
（四）进行选民登记，审查选民资格，公布选民名单，颁发选民证；
（五）受理对于选民名单不同意见的申诉，受理对于选举中违法行为的检举和控诉；
（六）指导代表候选人的推荐工作，根据较多数选民的意见，确定和公布正式代表候选人名单；
（七）确定各选区选举结果是否有效，公布当选代表名单，颁发代表当选证书；
（八）负责选举经费的管理使用。
第十条 选举委员会设立办事机构，办理选举的具体事务。
第十一条 选举县、自治县、不设区的市、市辖区人民代表大会代表时，农村区公所、城市街道办事处和划分几个选区的企业事业单位，应设立选举领导小组。选举领导小组受选举委员会的委托，指导所属选区的工作。
选区设立选举工作小组，负责本选区的选举工作。
一个选区划分若干选民小组，并由小组选民推选组长、副组长。
第三章 代表名额
第十二条 县级以下人民代表大会代表的名额，按照便于召开会议、讨论问题和解决问题，并且使各民族、各地区、各方面都能有适当数量的代表的原则确定。
代表名额由选举委员会分配到选区，按选区进行选举。
第十三条 县、自治县人民代表大会代表名额：人口十万的为一百八十名，十万至四十万的，每增加一万人增加代表五名；人口四十万的为三百三十名，四十万至七十万的，每增加一万人增加代表三名；人口七十万的为四百二十名，七十万至一百万的每增加一万人增加代表二名；人口
一百万的为四百八十名，超过一百万的，每增加一万人增加代表一名。
不设区的市、市辖区人民代表大会代表名额：人口五万以下的为一百二十名至一百五十名；人口五万至十万的为一百五十名至一百八十名；人口十万至四十万的，以一百八十名为基数，每增加一万人增加代表五名；人口超过四十万的，以三百三十名为基数，每增加一万人增加代表三名
。
乡、民族乡、镇人民代表大会代表名额：人口五千以下的不超过五十名；人口五千至一万的不超过一百名；人口一万至二万的不超过一百五十名；人口二万以上的不超过一百八十名。
第十四条 县、自治县农村每一代表所代表的人口数，四倍于镇每一代表所代表的人口数。
不设区的市、市辖区农村每一代表所代表的人口数，应多于市区每一代表所代表的人口数。
驻在县级行政区域内的不属于县级以下人民政府领导的企业事业单位每一代表所代表的人口数，一般应多于该行政区域每一代表所代表的人口数。
第四章 选区划分
第十五条 选区应本着便于选民参加选举活动，便于代表联系选民，便于选民监督和罢免代表的原则，按生产单位、事业单位、工作单位和居住状况划分。
第十六条 农村选区的划分：
选举县级人民代表大会代表，一个村、几个村、一个乡或民族乡，都可以划为一个选区。
选举乡级人民代表大会代表，一个村民小组、几个村民小组、一个村，都可以划为一个选区。乡级机关和企业事业单位，可以联合或者按系统划选区。
第十七条 城镇选区的划分：
党政机关、人民团体可以几个单位联合划为一个选区。
企业事业单位人数较少的可以几个单位联合或按系统划选区，人数较多的可以单独划选区，人数特多的也可以划分几个选区。
街道居民可以按居住状况单独划分选区，也可以和本街道范围内的单位联合划选区。
乡级镇可以几个居委会或一个镇划为一个选区。
第十八条 户口在不设区的市、市辖区、县、自治县的不属于县级以下人民政府领导的企业事业单位的职工，参加户口所在地的选举。领导机构与分支机构分设几地的单位，不得跨县、市、市辖区划分选区，其选民均应参加居住地的选举。
驻在乡、民族乡、镇的不属于县级以下人民政府领导的企业事业单位的职工，可以只参加县级人民代表大会的选举，也可以参加乡、民族乡、镇的人民代表大会的选举。如何参加选举，由县级人大常委会同有关单位协商决定。
第五章 选民登记
第十九条 选民登记按选区进行。选民一般应在本人工作单位或者户口所在地的一个选区登记。
第二十条 选民名单由选民小组登记造册，选区汇总，选举委员会审查。
第二十一条 计算公民是否年满十八周岁，应算至当地的选举日为止。用农历记出生日期的，按公历换算。
第二十二条 选民名单由选举委员会委托选区或选民小组于选举日前三十天张榜公布，经审查后，由选举委员会颁发选民证。
第二十三条 在投票选举之前，各选区或选民小组应对选民登记工作进行复查，若有迁入、迁出、死亡等，应予补登或除名；发现错登、漏登、重登的，应予纠正。
第二十四条 对下列人员的选民登记作如下规定：
（一）户口在不设区的市、市辖区的县属机关、团体和企业事业单位的职工，在本县的一个选区登记。
（二）选民实际上已经迁居外地但是没有转出户口的，在取得原选区选民资格的证明后，可以在现居住地的选区登记。
（三）选举期间临时在外地劳动、工作、学习或居住的人员，由户口所在地的选区进行登记。
（四）户口迁入、迁出，其手续在选举期间尚未办理完毕的，由原户口所在地的选区进行登记。
（五）由民政部门安置的外流人员在安置单位进行登记。
（六）城乡两地均无户口的人员，可在现居住地的选区登记，但不作申报户口的依据。
（七）无法行使选举权利的精神病人，经选举委员会确认后不予登记，但在选举期间能够行使选举权利的间歇性精神病人应予登记。麻风病人由麻风村或麻风医院指定医护人员负责登记。
（八）本实施细则第二十七条规定准予行使选举权利的人员，在本人原工作单位或者原户口所在地的选区进行登记。
第六章 选民资格
第二十五条 凡居住在本行政区域内、年满十八周岁的中华人民共和国公民，不分民族、种族、性别、职业、社会出身、宗教信仰、教育程度、财产状况和居住期限，都有选举权和被选举权；但是依照法律被剥夺政治权利的人除外。
第二十六条 因反革命案或者其他严重刑事犯罪案被羁押，正在受侦查、起诉、审判的人，经人民检察院或者人民法院决定，在羁押期间停止行使选举权利。
上述人员的名单，由人民检察院或者人民法院在选民登记前通知县级选举委员会，并由县级选举委员会通知所属各选区和乡级选举委员会。
第二十七条 下列人员准予行使选举权利：
（一）被判处有期徒刑、拘役、管制而没有附加剥夺政治权利的；
（二）被羁押，正在受侦查、起诉、审判而没有被决定停止行使选举权利的；
（三）正在取保候审或者被监视居住的；
（四）正在被劳动教养的；
（五）正在受拘留处罚的。
第二十八条 公民对于公布的选民名单有不同意见的，可以向选举委员会提出申诉。选举委员会受理申诉后，应在三日内作出处理决定。申诉人如果对处理决定不服，可以向人民法院起诉，人民法院的判决为最后决定。
第七章 代表候选人的提出
第二十九条 代表候选人按选区提名产生，有一名选民提议，三人以上附议，即可推荐代表候选人。每一选民所推荐的代表候选人名额，不得超过本选区应选代表的名额。
中国共产党、各民主党派、各人民团体可以联合或者单独推荐代表候选人。县级机关需要推荐到基层选举的代表候选人，应在选民提名时，由选举委员会推荐给熟悉他们情况的选区，但名额不宜过多。
选民和各政党、各人民团体推荐的代表候选人都应列入代表候选人名单，选举委员会和选区不得调换或者增减。
第三十条 选举委员会汇总各方面推荐的代表候选人名单和候选人情况，在选举日前二十天公布，并由各该选区的选民小组反复讨论，民主协商。如果所提候选人名额过多，可以进行预选，根据较多数选民的意见，确定正式代表候选人名单，并在选举日前五天公布。
第三十一条 正式代表候选人名额应比应选代表名额多二分之一至一倍。
第三十二条 推荐和确定代表候选人应注意代表的广泛性，照顾到各个方面。少数民族、妇女等应有适当数量的代表。
第三十三条 政党、团体或者选民推荐代表候选人，以及选区确定正式代表候选人，均应介绍代表候选人的情况，但是在选举日必须停止对代表候选人的介绍。
第八章 投票选举
第三十四条 一个县级行政区域的选举投票时间，可以安排一至五天。
第三十五条 选票上正式代表候选人的排列以姓氏笔划为序；经过预选确定的代表候选人，按得票多少的顺序排列。
第三十六条 选区可以设一个或若干个投票站进行投票选举。也可以召开选举大会进行投票选举。
第三十七条 选举实行无记名投票。每一选民在一次选举中只有一个投票权。
第三十八条 选民如果是文盲或因病残不能写票的，可以委托其信任的选民代写，但事先须经选举工作小组认可。受人委托代写选票的人，必须按照选举人的意志填写。任何人不得对选民作任何诱导或者干预。
第三十九条 选举县、乡两级人民代表大会的代表，应组织大多数选民参加直接投票。
选民在选举期间在外地劳动、工作、学习、居住，不能回原单位参加选举的，或者因病残不能直接投票的，可以委托其信任的选民代为投票。
本实施细则第二十七条规定准予行使选举权利的人员参加选举，由选举委员会和执行监禁、羁押、拘留或者劳动教养的机关共同决定，可以在流动票箱投票，或者委托有选举权的亲属或者其他选民代为投票。被判处拘役、受拘留处罚或者被劳动教养的人也可以在选举日回原选区参加选
举。
第四十条 代表候选人获得选区全体选民过半数的选票时，才能当选。
获得过半数选票的代表候选人名额超过应选代表名额时，以得票多的当选。如遇票数相等不能确定当选人时，应当就票数相等的候选人重新投票。
获得过半数选票的当选代表名额少于应选代表的名额时，不足的名额应当在没有当选的代表候选人中另行选举，以得票多的当选，但是得票数不得少于选票的三分之一。
第四十一条 投票结束后，由各投票站将选票密封报送选区，以选区为单位计票。县、乡两级的选票应分别封存备查。
第九章 对代表的监督、罢免和补选
第四十二条 县、乡两级人民代表大会的代表，受选民的监督。选民有权罢免自己选出的代表。选区罢免代表的决定，须报送县级人民代表大会常务委员会或乡级人民政府备案。
县、乡两级人民代表大会的代表，在任期内被罢免、死亡或者因故不能继续担任代表的，其缺额可由原选区补选。
罢免和补选代表，按《中华人民共和国全国人民代表大会和地方各级人民代表大会选举法》第九章的有关规定进行。
第四十三条 县、乡两级人民代表大会的代表，在任期内调离或迁出本行政区域的，其代表资格自行终止，缺额另行补选。
补选的县、乡两级人民代表大会代表，分别由县级人民代表大会常务委员会和乡、镇人民政府发给代表当选证书。
第十章 对破坏选举的制裁
第四十四条 为保障选民自由行使选举权和被选举权，对有下列行为之一的，应根据情节轻重，依法给予行政处分或刑事处罚：
（一）用暴力、威胁、欺骗、贿赂等非法手段破坏选举或者妨碍选民自由行使选举权和被选举权的；
（二）在选举工作中挑动派性、制造宗族纠纷和破坏民族团结的；
（三）伪造选举文件，报告票数弄虚作假的；
（四）对于控告、检举选举中违法行为或者要求罢免代表的人进行压制报复的；
（五）有其他违法行为的。
第十一章 附 则
第四十五条 本实施细则自公布之日起生效，原《湖南省县、社人民代表大会选举实施细则》同时作废。
1983年12月22日
