李国旗 中国人民大学法学院 , 莫晓峰 中国空间技术研究院高级工程师
关键词: 对外投资/显名股东/法律风险/防范
内容提要: 显名股东虽然具备了股东法定形式要件，但由于缺乏出资之实质要件，在投资中存在为实际出资人承担投资不实责任等法律风险；为防止这些法律风险的出现，投资中要注意减少显名股东现象的出现，及时办理股权转让手续，取得出资的各种证据；在出现显名股东现象的情况下，要尊重当事人双方的真实意思表示，当事人之间的协议不能对抗善意第三人；显名股东法律地位的认定要将股东出资与股东对公司承担义务和责任联系起来综合认定。
一、显名股东的概念界定和法律特征
按照《公司法》的规定，有限责任公司的股东以认缴的出资额为限对公司承担责任；股份有限公司的股东以其认购的股份为限对公司承担责任。公司股东是按照出资额享有资产受益、参与重大决策和选择管理者等权利的法人或自然人。[1]出资是成为股东的实质条件，但不是充分条件，要成为股东还必须在公司章程上签字盖章、经工商登记等，即还要具备形式要件。
综上分析，所谓显名股东，是指在各种形式的公司设立过程中或者股权转让过程中产生的那些虽然具备了股东法定形式要件，但其名下之出资为他人所有，从而缺乏出资之实质要件的股东。显名股东又称为“挂名股东”、“名义股东”。与显名股东相对应的是隐名股东的概念，所谓隐名股东是指实际履行出资义务并承担公司风险收益，但姓名或名称未记载、登记于公司章程、股东名册以及其他工商登记材料上的人。显名股东与隐名股东之间一旦产生矛盾，极容易提起诉讼请求进行股东资格确认。我国《公司法》对隐名股东与显名股东问题未作规定，《公司法》规定的实际控制人与隐名股东有相似之处，但不尽相同。因此，对隐名股东与显名股东问题进行研究，具有重要的理论和实践意义。
显名股东具有如下的法律特征：
1．显名股东在形式上具备了作为公司股东的所有条件，不仅在公司章程中、在公司的工商登记材料中，而且在股东名册中均反映为股东。按照《公司法》的有关规定，作为股东不仅要在公司章程中载明，而且要报请工商登记部门批准；不仅要在股东名册中载明，而且还要有出资证明书或股票作为证明。[2]
2．在一般情况下，显名股东不参与公司经营，公司的经营管理由实际出资人负责，有时显名股东甚至连自己是否是股东均不晓得，也就是说在一定程度上，显名股东的行为是被动的。
3．显名股东名下的资金属实际出资人所有，显名股东缺乏出资之实质要件。出资作为公司股东的实质要件，依法足额缴纳出资是股东的法定义务，显名股东恰恰是属于那种没有实际出资，却有股东名分的自然人或法人。
二、显名股东现象的表现形式
（一）借名出资
实际出资人基于某种原因不愿意以自己名义设立公司，借用他人名义投资成立公司，被借用名义者即为显名股东。这种情形根据实际出资人借名的不同原因又可分为以下几种形式：一是实际出资人由于有关法规、政策限制其投资，为规避法律法规，借用他人名义开设公司。规避法律分为善意规避和恶意规避。善意规避如股东人数超过50人，但又想成立有限责任公司，于是将隐名股东的出资记载于显名股东的名下，从而符合法律的规定。恶意规避如为规避竞业限制而隐名出资、为规避对国家公务员投资的限制而隐名出资等。二是出资人意欲成立一人公司，但是由于2006年1月1日我国新《公司法》施行前法律不承认这种形式，于是借用他人名义开设公司。[3]
（二）约定显名
实践中，显名股东与隐名股东签署的协议通常有以下几种形式：一是委托关系，即隐名股东以口头或书面协议委托显名股东，以显名股东的名义向公司出资。二是信托关系，即以股权信托的形式，由显名投资人托管隐名投资人在公司里的股权，且在公司章程，股东名册及工商登记材料中显示以显名投资人为公司股东。三是借贷关系。实践中，如果隐名股东不能被认定为实际股东而享有股东权利，法院有时会倾向于判定隐名投资人与显名股东之间有实际的借贷关系。
三、显名股东的法律风险
（一）显名股东不能享有资产收益、参与重大决策和选择管理者等权利。在显名股东现象中，公司的经营管理通常由实际出资人运作和操纵，显名股东在公司内部既不出资，也不参与经营管理，因此更不会参与实际分红。
（二）显名股东在注册资金不实或抽逃注册资金时可能被追加为执行人。显名股东就其存在的表现形式而言是多种多样的，但是无论哪种表现形式，究其原委终归是因为实际出资人为规避某种法律规定而引起的。[4]一旦公司需要对外承担债务时，实际出资人则会以其不是股东为由逃避债务，尤其在实际出资人出资不实或抽逃注册资金的情况下，最终将由显名股东来承担债务。最高人民法院《关于人民法院执行若干问题的规定》第80条规定：“被执行人无财产清偿债务，如果其开办单位对其开办时投入的注册资金不实或抽逃注册资金，可以裁定变更或追加其开办单位为被执行人，在注册资金不实或抽逃注册资金的范围内，对申请执行人承担责任。”根据第80条规定的精神，该条的适用前提是其开办单位对开办时投入的注册资金不实，即追加股东为被执行人并承担出资不实的责任，实际上针对的是公司股东投资设立公司时出资不实的行为，而该行为当然是原股东的行为。显名股东不论是在设立公司时还是转让股权时成为股东的，均是原股东。因此，根据以上司法解释，显名股东承担着被追加为执行人，在注册资金不实或抽逃注册资金的范围内承担责任的风险，这也被许多司法判例所佐证。
（三）在处理约定显名和转让不登记的显名股东现象中，由于涉及到公司股权转让协议和登记行为的性质和效力问题，而对于股权转让的相关问题目前争议颇大，为此在处理中也会发生较多的法律问题。其一，根据对公司法有关精神的理解，股权转让协议无效条件除主体不合格和协议内容违法外，是否包括没有依法办理有关转让手续？换言之，工商变更登记是否是股权转让的生效要件？根据《合同法》及其解释的规定，只有法律行政法规规定应当批准、登记生效的，才依此认定合同的效力。[5]否则，就适用当事人合意成立，即合同自由原则，只要当事人双方符合合同法规定的情形，合同即为成立。因此，股权转让协议成立的要件应当是当事人的合意，与合同是否经过工商登记没有直接关系。那么，股权转让工商登记是何性质的一种法律行为？有的学者认为是类似不动产登记中作为物权交付的标志，具有公示效力。有的学者认为，股权不同于不动产物权，不动产的登记理论在股权转让中不适用。也就是说在股权转让行为中，买受人取得股权是股东会会议通过即取得而不是登记取得股权，作为受让人在不办理变更登记之前都是隐名股东，也就是虽然履行出资义务，但在股东形式要件上是欠缺的。其二，约定不作工商变更登记的股权转让协议是否有效？有的学者认为当事人在协议中约定的内容只要不违反有关法律法规禁止性规定，其约定均为有效。如果当事人在股权转让协议中以放弃取得形式上的股权而获得其他利益，只要意思表示真实，没有必要作无效处理；有的学者认为股权转让行为须经工商变更登记虽然不是合同成立的要件，但却是《公司法》规定的必经程序，如果约定不进行变更登记则应属违法行为，因此该协议应按照无效处理，或者不予办理变更登记的条款无效。
笔者认为，股权转让合同应自成立时生效，合同效力并不受工商登记是否变更的影响。《公司法》第33条第3款规定：“公司应当将股东的姓名或者名称及其出资额向公司登记机关登记；登记事项发生变更的，应当办理变更登记。未经登记或者变更登记的，不得对抗第三人。”由此可见，所谓的工商登记乃是公示行为，对外起对抗效力。这种登记是证权性的，而不是设权性的，只具有证明权利的效果，未经登记不会导致整个商事行为失效，只是该事项本身不具备对抗第三人的效果。优先保护善意第三人的利益，体现着商法的公示主义和外观主义原则。若公司怠于办理股权转让的工商变更手续，合同自身的效力和股权交付的效力并不因此受到影响，只不过股权转让双方不能凭转让合同或者公司股东名册对抗善意第三人。
四、显名股东法律地位的确定
《公司法》对股东资格的取得方式和具体标准未作规定，公司发起人在设立公司过程中的股东身份登记行为是设权性的行为还是证权性的行为性质并不明确，司法实践处理中意见也不统一。关于显名股东和隐名股东的法律地位、利益归属和责任承担问题，理论上存在两种观念，即形式要件说和实质要件说。
（一）形式要件说，以股东是否记载于出资证明书、股东名册、公司章程和工商登记等形式要件作为确定股东资格的标准，即将显名股东认定为股东。持此种观点者认为公司仅与显名股东就通知、股利、表决等问题进行协商，这样既符合“民法重意思、商法重表示”的原则，也排除了显名股东与隐名股东之间的矛盾和纠纷。
（二）实质要件说，以是否履行出资义务作为确定股东资格的标准，即将隐名股东（实际出资人）视为股东。持此种观点者认为显名股东和隐名股东之间存在协议，协议中约定隐名股东借用显名股东的名义，法律应当尊重这种协议。
我国《公司法》对认定股东资格的标准采用形式要件说，形式要件不是依章程登记，而是依股东名册记载。[6]笔者认为显名股东与隐名股东之间就法律地位问题发生争议的，如果单纯以股东出资为要件，必然会将显名股东排斥于股东之外。显名股东因此将处于法律风险之中，如在公司亏损时，隐名股东否认自己的股东资格而将法律责任转嫁与显名股东承担。因此，显名股东法律地位的认定是否以股东出资为要件还要将其与股东对公司承担义务和责任联系起来综合认定。
质量监督检验检疫行政执法证件管理办法
国家质量监督检验检疫总局
质量监督检验检疫行政执法证件管理办法
《质量监督检验检疫行政执法证件管理办法》已经2002年10月18日国家质量监督检验检疫总局局务会议审议通过，现予公布，自2003年1月1日起施行。
局 长
二○○二年十一月六日
质量监督检验检疫行政执法证件管理办法
第一章 总 则
第一条 为加强质量监督检验检疫行政执法证件监督管理，规范行政执法行为，促进行政执法队伍建设，根据《中华人民共和国行政处罚法》及质量监督检验检疫有关法律法规的规定，制定本办法。
第二条 质量监督检验检疫行政执法证件包括质量技术监督系统行政执法证件和出入境检验检疫系统行政执法证件。证件名称分别为《中国质量技术监督行政执法证》和《中华人民共和国出入境检验检疫行政执法证》(以下统一简称《行政执法证》)。
第三条 本办法适用于行政执法人员的资格考核和《行政执法证》的管理工作。
第四条 《行政执法证》实行分级管理制度。
国家质量监督检验检疫总局（以下简称国家质检总局）负责《行政执法证》的制式设计、批准、制作和监督管理工作。
各省（自治区、直辖市）质量技术监督局负责本行政区域内质量技术监督《行政执法证》的申请、初审、核准、发放和使用管理工作。
各直属出入境检验检疫局负责业务辖区内出入境检验检疫《行政执法证》的申请、初审、核准、发放和使用管理工作。
第五条 《行政执法证》应当载明持证人的姓名、工作单位、发证日期、有效期限、证件编号，并附有持证人的一寸免冠彩色照片，照片上加盖“国家质量监督检验检疫总局证件章”（见附件1）。
第六条 《行政执法证》是行政执法人员从事行政执法工作的身份证明。
第二章 资格考核与申领
第七条 行政执法人员须经行政执法岗位培训、考核合格取得行政执法资格。行政执法资格考核，按照国家质检总局制定的有关规定进行。
各省（自治区、直辖市）质量技术监督局或者各直属出入境检验检疫局对具备行政执法资格的人员实行登记备案制度。
第八条 申领《行政执法证》的人员必须同时具备以下基本条件：
（一）从事质量监督检验检疫行政执法工作的公务员、依据国家法律法规授权或者受行政机关委托从事质量监督检验检疫行政执法工作的事业单位人员；
（二）经质量技术监督或者出入境检验检疫行政执法岗位培训、考核，获得行政执法资格；
（三）具备大专以上文化程度，或者从事质量监督检验检疫工作3年以上；
（四）近两年年度工作考核获得称职以上评定；
（五）近两年无违法违纪行为记录。
第九条 《行政执法证》的申办工作按下列程序进行：
（一）申请：
申请人填写《××局行政执法证申请表》（以下简称《申请表》，见附件2），向所在单位提出领证申请。
申请人提交《申请表》时，应同时附上着春秋季制式服装、免冠、正面、1寸彩色近照2张（其中1张贴在《申请表》上）。
（二）初审：
申请人所在部门或者单位对申请人提交的《申请表》进行初审，并填写《××局行政执法证申领表》（以下简称《申领表》）（见附件3），将《申领表》以及申请人的《申请表》、照片送交所属省（自治区、直辖市）质量技术监督局或者直属出入境检验检疫局。
（三）核准：
省(自治区、直辖市)质量技术监督局或者直属出入境检验检疫局对本局及下属机构提交的《申请表》、《申领表》及有关申请材料进行核准。
（四）批准：
省（自治区、直辖市）质量技术监督局或者直属出入境检验检疫局核准后将《申请表》和统一汇总的《申领表》及有关申请材料报国家质检总局，国家质检总局据此批准发证人员范围并制作证件，由省（自治区、直辖市）质量技术监督局或者直属出入境检验检疫局发放《行政执法证》。
第三章 证件使用
第十条 质量监督检验检疫行政执法人员实施行政执法行为时，应当出示《行政执法证》。
第十一条 持证人应当妥善保管《行政执法证》，不得损毁、涂改或者转借他人。
第十二条 《行政执法证》遗失或者损毁后，持证人应当及时报告其所在单位，由该单位逐级报所属省（自治区、直辖市）质量技术监督局或者直属出入境检验检疫局。查证属实的，在当地省级媒体进行公告遗失后，由所属省（自治区、直辖市）质量技术监督局或者直属出入境检验检疫局报国家质检总局予以补办。
第四章 年度审核
第十三条 《行政执法证》自发放之日起，5年内有效。有效期满的，依据本办法重新申请《行政执法证》。
第十四条 《行政执法证》实行年度审核制度。省（自治区、直辖市）质量技术监督局或者直属出入境检验检疫局每年第一季度对所管辖持证人上年度的行政执法情况进行审核。
第十五条 省（自治区、直辖市）质量技术监督局或者直属出入境检验检疫局根据年度审核的情况分别做出以下处理：
（一）经审核合格的，同意持证人继续使用《行政执法证》；
（二）无正当理由不参加《行政执法证》年度审核的或者审核不合格的，注销原持证人的行政执法资格，并收回《行政执法证》。
第五章 监督管理
第十六条 持证人因调动、辞退、辞职或者退休等原因不再从事行政执法工作的，应当由其所在单位收回其《行政执法证》，并逐级报请予以注销。
第十七条 持证人有下列情形之一的，由其所在单位报请省（自治区、直辖市）质量技术监督局或者直属出入境检验检疫局暂扣其《行政执法证》：
（一）超越法定权限或者违反执法程序，尚未造成不良后果的；
（二）应当出示而不出示《行政执法证》，被投诉3次以上的；
（三）故意损毁、涂改《行政执法证》或者将其转借他人使用，尚未造成不良后果的；
（四）参加行政执法业务培训考核不合格的。
第十八条 暂扣《行政执法证》期限为30天。被暂扣《行政执法证》的行政执法人员必须向所在单位做出书面检查，扣证期间不得从事行政执法工作。暂扣《行政执法证》的期满后，由其所在单位视本人检查纠正情形报请省（自治区、直辖市）质量技术监督局或者直属出入境检验检疫局决定是否发还《行政执法证》。
第十九条 持证人有下列情形之一的，由所属省（自治区、直辖市）质量技术监督局或者直属出入境检验检疫局取消其行政执法资格，并吊销其《行政执法证》：
（一）《行政执法证》被暂扣累计2次的；
（二）超越法定权限或者违反执法程序，造成不良后果的；
（三）将《行政执法证》转借他人进行违法违纪活动的；
（四）有徇私舞弊、玩忽职守等渎职行为的；
（五）受到辞退或者开除公职行政处分的；
（六）受到治安拘留处罚、劳动教养或者刑事处罚的。
第二十条 《行政执法证》被吊销后2年之内不得重新申领。
第二十一条 暂扣、吊销《行政执法证》时，应当分别填写《××局暂扣行政执法证审批表》（见附件4）、《××局吊销行政执法证审批表》（见附件5），并分别对当事人发出《××局暂扣行政执法证决定书》（见附件6），《××局吊销行政执法证决定书》（见附件7）。
第二十二条 行政执法人员对暂扣、吊销《行政执法证》决定不服的，可以自收到《暂扣行政执法证决定书》或者《吊销行政执法证决定书》之日起10个工作日内向做出暂扣或者吊销决定的单位提出申诉；受理申诉的单位应自接到申诉之日起10个工作日内做出答复。
第二十三条 各省（自治区、直辖市）质量技术监督局或者直属出入境检验检疫局应当做好《行政执法证》的使用、暂扣、吊销以及持证人奖惩等情况登记备案工作。
第六章 附 则
第二十四条 锅炉压力容器压力管道特种设备安全监察员证件的管理依据国务院有关规定实施。
第二十五条 本办法由国家质检总局负责解释。
第二十六条 本办法自2003年1月1日起施行。原国家出入境检验检疫局2000年7月3日公布的《出入境检验检疫行政执法证管理办法》废止，原国家技术监督局1991年5月11日公布的《技术监督行政执法证件和徽章管理办法》中有关执法证件的管理以本办法的规定为准。
