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法律的手该伸多远——由眺望权保护争议想到的/刘真

作者:法律资料网 时间:2024-07-06 20:04:32  浏览:9244   来源:法律资料网
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法律的手该伸多远——由眺望权保护争议想到的

刘真


《律师世界》2001年第五期中刊登了这样一篇文章:《住宅眺望权,能得到法律保护吗?》其思考由1998年在重庆发生的一桩案子引起,一群愤怒的业主状告“怡景大厦”商品房的开放商,原本视野开阔的怡景大厦周围,在业主们购买完成后,又拔地而起几幢高楼,业主们由此认为自己的“住宅眺望权”受到了严重侵害。
面对这样一个名为眺望权的新概念,文章作者作了细致的法理分析。他们认为:1、住宅眺望权的主体是住宅产权人。2、住宅眺望权的客体是权利人基于一定景观的眺望所得到的利益。3、住宅眺望权的内容是权利人在一定时空范围内对一定景观的眺望不受他人非法侵害的权利。等等。
在法律界开始讨论所谓住宅眺望权能否得到法律保护前,我们不妨来对法律是否需要保护这样的权益小作思考。

眺望权这一概念的出现并非偶然。在商品经济飞速发展的今天,人们对于日常生活的要求已基本脱离“求温饱”,既而追求所谓生活质量即物质享受了。在我国较为发达的东南沿海地区,这一特征表现得尤为明显:市民普遍的购房观念已从几年前的“求大”转变为“求品质”,其品质就包括住房环境、小区服务等诸多因素。以杭州为例,能望到西湖的高层建筑始终处于热销状态,房产开发商得以以此为广告诱饵,理所当然地抬高房价。可见所谓“眺望权”的内容,即对一定景观的眺望不受他人非法侵害的权利,正是目前购房者购房时普遍考虑的重要因素。在重庆市发生的案件中,业主们只不过将此种需求的维护诉诸了法律。从一定程度上说,这似乎鼓励了普法工作再接再厉,显示了中国成功加入世贸的今天,公民的法制观念日益增强而与国际形式相适应。然而,法律真的需要充分反映需求,将住宅眺望权特别考虑入立法中么?笔者认为,回答不是肯定的。

我们知道,眺望权一词最早出现于罗马时期,是为“城市地役权”的一种,与我们今天探讨的眺望权显然大相径庭。正如笔者在前文提到的,如今的眺望权是人民生活水平普遍提高,物质和精神领域双重满足倍受重视的产物,是一种实际意义上的“享受权”,而对于任何一个国家来说,立法的初衷莫过于维护社会秩序,保护公民基本权利不受侵害,即我们所说的维护“公序良俗”。从这个角度说,如眺望权这样的享受权已明显逾越了法律“应该而必然”保护的基本权利范围。在时代变化日新月异的今天,法律的完善和更新是必要的,然而如果要求法律对任何一个新兴的需求都加以权责规定,后果是不堪设想的。
几年前,一些国家将“日照权”列入了立法,在我国的《城市规划法》和《民法》中,对维护建筑物享受日照的利益也都有规定,从阳光对人类身体的重要性来看,这尚且可以理解;如今,又有人提出了“眺望权”的保护;可以想见,数年之后,我们是不是会看到公民申请“新衣展览权”的保护,即当他(她)穿上了新买的衣服走在大街上时,任何人都有义务为其腾出相当空间以不阻挡其他路人打量这件新衣的视线呢?听来颇为可笑,然而从我们的公民现在如此懂得举起法律武器的趋势来看,这类权利名称的出现不是没有可能;况且,一旦住宅眺望权被列入立法内容,“新衣展览权”能得到法律保护也不能不算顺理成章。长此以往,普通公民每行一步路,每说一句话,都要查看一遍〈民法通则〉以防不慎触犯了对某项新兴私权的保护了。
这与在中国传统法律文化中根深蒂固的“无讼”思想形成了鲜明对比。先秦诸子的学说大多提倡“无讼”,即,使诉讼根本不发生;出于息讼的目的,中国解决纠纷的传统方式也是调节。或许正因为长久以来中国法律职业的非专业化,司法程序的非科学性和公民法制观念的淡薄,使得在这样一个以法律为行为准绳的全球大环境下,中国公民迫不及待地进行一次“质的飞跃”。由于经济等各方面因素的不平衡影响,各地区、各阶层人民在法律意识水平上显得参差不齐;广告、电影等媒介的侧面作用下,公民脑中逐渐形成的法律观念与真正的法制意识也相去甚远:一方面,我们看到偏远山区的普法工作举步维艰;另一方面,倍受台词“讨个说法”观念影响的公民们又视法律为万能药,过于频繁地求助于法律。近年来,像妓女状告嫖客拒不付费的怪事层出不穷。这种不正常发展是法律体制处在转型时期的我国必须面对的,如何正确处理法律的职权范围也就成了至关重要的问题。

我们必须清楚意识到,法律规范和保护了每一个公民的权利和义务。同时,当法律的手太多地触及了少数人享受性的私权时,它将很难保证剩下的大部分人能受到平等公正的待遇;即使有一天,我国国民的平均生活水平远超过了小康程度,立法内容的过于奢侈化也很难叫人不为其前景担忧。

回到住宅眺望权问题,当人们越来越趋向于将住房的眺望性纳入日常生活的考虑内容时,对此权利设置法律保护似乎是不可避免的。但此保护行为可以通过〈合同法〉,〈消费者权益保护法〉等作出,就开发商是否违背其保证房屋有持久眺望功能的承诺来对此权利进行间接保护。至于是否有必要将住宅眺望权单独立法,尚值得斟酌。以前文提到过的“日照权”为例,日本《朝日新闻》2001/5/11 就有新闻这样评述:“在日本,消费者也曾经经历过对自己的权益的认识从高到低变化的一个过程。其中作为消费者意识发生变化的一个典型例子就是当年的“日照权”诉讼案。”这就为从消费者权益保护角度来处理此类问题提供了实例。

今天有了住宅眺望权,明天将出现更多等待保护的新权利,我国尚不完善的法律体制面临着严峻的挑战。什么时候出手,如何出手,将是我们在今后的很长一段时期内必须审慎的。主张法治并不等于滥用权利——这一观点必将在今后的实践中逐渐为人民所理解和接受。
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被告人夏某系某镀锌公司业务员。2009年5月夏某利用职务便利,收取北京两公司给付镀锌公司镀锌费19万元,未及时报告镀锌公司,后夏某将该款项用于自家修盖房屋及日常生活支出。2012年镀锌公司与北京公司对账时发现被告人夏某私自截留公司业务款,经催要,夏某将该19万元款项全部归还镀锌公司。

[审判]:
对于本案的处理,存在两种分歧意见:
第一种意见认为,夏某的行为构成了职务侵占罪。理由有三:首先,夏某利用便利,将公司业务款项加以扣留,且数额较大,客观上实施了职务侵占罪的行为。根据刑法第271条规定,职务侵占罪客观方面表现为利用职务或工作的便利将本单位数额较大的财物非法占为已有。所谓利用职务的便利,是指行为人利用自己主管、经营或者参与本单位工作的便利;所谓利用工作的便利,是指行为人直接利用承担本单位工作的便利条件。侵占的方式有收款不入帐,将自己管理的财物加以扣留,用欺骗的方法占有自己管理的财物等等。其次,夏某符合职务侵占罪的主体要件。根据刑法第271条规定,职务侵占罪的主体是公司、企业或者其他单位的人员。第三,夏某具有非法占有公司财物的故意。因此,夏某的行为构成了职务侵占罪。
第二种意见认为,夏某的行为构成挪用资金罪。职务侵占罪是指公司、企业或者其他单位的人员,利用职务或工作的便利,将本单位数额较大的财物非法占为已有的行为。挪用资金罪是指公司、企业或者其他单位的工作人员,利用职务上的便利,挪用本单位的资金归个人使用或者借贷给他人使用,数额较大,超过三个月未归还的,或者虽未超过三个月,但数额较大,进行营利活动的,或者进行非法活动的行为。从以上定义可见,两罪的主体要件相同,客观方面也有相似之处,其区别主要表现在:一、行为不同。职务侵占罪是将单位财物据为已有,因而侵犯了单位财物的所有权整体;挪用资金罪只是暂时占有、使用单位资金,因而只是侵犯了单位资金的占有权和使用权。二、故意内容不同。职务侵占罪的行为人是不法占有的故意,主观上不具有归还的意图;挪用资金罪的行为人是暂时占有、使用的故意,主观上具有归还的意图。三、对象不同。前者的对象既有资金,也包括其他财物;后者的对象只能是本单位的资金。
结合本案,夏某作为公司的业务员应当知道将涉案款项据为已有、永不归还是不可能的,其并未采取涂改账目、伪造票据等试图掩盖自己截留款项的行为,也没有采取截留业务款项后逃匿、躲避等方式,经查其支出相关款项确系其家中急用,其主观方面应当是想将公司业务款项挪作他用,待日后归还。不能因为夏某未及时上交这笔钱,而武断认定其据为已有。挪用资金数额较大不归还的情况比较复杂,正如夏某是主观上想还,而客观上不能及时归还,对这种情况应当认定为挪用资金罪。
笔者同意第二种意见。

景县人民检察院 王永刚

九江市人民政府办公厅关于印发《九江市企业国有资产监督管理暂行办法》的通知

江西省九江市人民政府办公厅


九府厅发[2006]47号

九江市人民政府办公厅关于印发《九江市企业国有资产监督管理暂行办法》的通知


各县(市、区)人民政府,庐山管理局,九江、共青开发区管委会,云居山—柘林湖风景名胜区管委会,市政府各部门:
《九江市企业国有资产监督管理暂行办法》已经市政府第29次常务会审议通过,现印发给你们,请认真遵照执行。

二OO六年八月二十三日

九江市企业国有资产监督管理暂行办法

第一章 总则

第一条 为建立适应社会主义市场经济需要的国有资产监督管理体制,进一步搞好市属国有企业,推动国有经济布局和结构的战略性调整,发展和壮大国有经济,实现国有资产保值增值,根据国务院《企业国有资产监督管理暂行条例》,结合本市实际,制定本办法。
  第二条 本市国有及国有控股企业、国有参股企业、地方金融企业和实行企业化管理的事业单位中的国有资产的监督管理,适用本办法。
  第三条 企业国有资产属于国家所有。本市实行由市人民政府代表国家对本市企业国有资产履行出资人职责,享有所有者权益,权利、义务和责任相统一,管资产和管人、管事相结合的企业国有资产监督管理体制。
  第四条 市人民政府设立市国有资产监督管理委员会(以下简称市国资委),为市人民政府直属特设机构。市国资委根据市人民政府授权,依法履行出资人职责,依法对本市国有及国有控股企业、国有参股企业、地方金融企业中和实行企业化管理的事业单位中的国有资产进行监督管理。各县(市、区)应当加强对企业国有资产的监督管理,已设立国有资产监督管理专门机构的,授权其履行企业国有资产出资人职责;未设立专门机构的,应当明确企业国有资产监督管理的责任主体并授权其履行出资人职责。
  市国资委对县(市、区)人民政府的国有资产监督管理工作进行指导和监督。
  国有资产监督管理机构不行使社会公共管理职能,政府的其他机构、部门不履行企业国有资产出资人职责。
  第五条 市人民政府确定、公布并报省国有资产监督管理委员会备案,授权市国资委履行出资人职责的企业,以下统称所出资企业;由市政府履行出资人职责、尚未与主管部门脱钩的企业,以下统称其他企业。
  第六条 所出资企业及其投资设立的企业,享有有关法律、行政法规规定的企业经营自主权。
  市国资委应当支持企业依法自主经营,除履行出资人职责外,不得干预企业的生产经营活动。
  第七条 所出资企业应当努力提高经济效益,对其经营管理的企业国有资产承担保值增值责任。
  所出资企业应当接受市国资委依法实施的监督管理,不得损害企业国有资产所有者和其他出资人的合法权利。

第二章 市国资委的职责和义务

第八条 市国资委的主要职责是:
  (一) 依法履行出资人职责,维护所有者权益;
  (二) 指导推进国有及国有控股企业的改革和重组;
  (三) 依照有关规定对市属国有企业和企业化管理事业单位的经营性国有资产进行监管;对非经营性国有资产进行登记、备案;监管地方金融企业的国有资产(资本)及其收益。
  (四) 依照有关规定向所出资企业派出监事会或者监事;
  (五) 依照法定程序对所出资企业的企业负责人进行任免、考核,并根据考核结果进行奖惩;
  (六) 通过统计、稽核等方式对企业国有资产保值增值情况进行监管,负责监缴所出资企业国有资本金收益;
  (七) 审查批准企业重大事项;
  (八) 起草企业(含地方金融企业)和企业化管理事业单位国有资产管理的地方性实施意见和管理办法,制定有关制度。
  (九) 履行出资人的其他职责和承担市人民政府交办的其他事项。
  第九条 市国资委的主要义务是:
  (一) 推进国有资产合理流动和优化配置,推动国有经济布局和结构的战略性调整;
  (二) 探索有效的企业国有资产经营体制和方式,加强企业国有资产监督管理工作,防止国有资产流失,实现国有资产保值增值;
  (三) 指导和促进国有及国有控股企业建立现代企业制度,完善法人治理结构,推进管理现代化;
  (四) 尊重、维护国有及国有控股企业的经营自主权,依法维护企业的合法权益,促进企业依法经营管理;
  (五) 指导和协调解决国有及国有控股企业在改革发展中的困难和问题。

第三章 企业负责人管理

第十条 原由市委管理的企业领导人员按照干部管理权限管理;原由国企工委管理的企业领导人员全部移交给国资委党委管理,由市国资委依照市委、市政府有关规定,任免或者建议任免所出资企业的负责人。
  第十一条 市国资委应当建立适应现代企业制度要求的企业负责人选任制度,并按照规定的条件和程序选拔任用所出资企业的负责人。
  第十二条 市国资委应当按照年度考核与任期考核、考核结果与兑现奖惩相结合的原则,建立健全对所出资企业负责人的业绩考核制度,与企业负责人签订年度经营业绩责任书和任期经营业绩责任书,对经营目标完成情况进行考核,并根据考核结果决定对企业负责人的奖惩。
  第十三条 市国资委应当建立健全企业负责人的激励约束机制,制定所出资企业负责人薪酬制度和激励方式。

第四章 企业重大事项管理

第十四条 所出资企业中的国有独资企业、国有独资公司、国有控股公司的下列重大事项应当报市国资委审核批准:
  (一) 发展战略规划,包括了3至5年中期发展规划和10年远景目标;
  (二) 重大投资、融资,其中投资包括对外投资、固定资产投资、金融投资以及其他类型的投资,融资包括发行债券和向银行借款等;
  (三) 重大产权变动;
  (四) 股份制改造、修改公司章程、增减注册资本、合并、分立、变更公司形式、破产、解散、清算等资产重组行为;
  (五) 国有资本经营预算、决算;
  (六) 对外担保等其他重大事项。
  其他企业发生上述重大事项时,报市国资委备案,由市人民政府或主管部门批准。
  第十五条 所出资企业的下列重大事项应当由市国资委审核后,报市政府批准:
  (一) 重要的国有独资企业和国有独资公司的分立、合并、破产或者解散;
  (二) 转让全部国有股权或者转让部分国有股权致使国家不再拥有控股地位。
  第十六条 市国资委应当依照《中华人民共和国公司法》的规定,向所出资企业中的国有控股公司、国有参股公司派出股东代表、董事、参加股东会、董事会,在其依法参与决定公司的重大事项时,应当按照市国资委的指示发表意见、行使表决权,并应将其履行职责的有关情况及时向市国资委报告。
  第十七条 市国资委应当积极推进企业改制,依照国家有关规定组织协调企业改制工作,审核改制方案,并配合有关部门做好企业下岗职工安置等项工作。
  第十八条 市国资委应当依照国家有关规定,拟订所出资企业中的国有及国有控股企业收入分配制度改革的指导意见,对企业工资分配总体水平进行调控。
  第十九条 市国资委可以对所出资企业中资产规模较大、法人治理结构完善、内部管理制度健全、经营状况较好的国有独资企业、国有独资公司进行国有资产授权经营。被授权的国有独资企业、国有独资公司对其全资、控股、参股企业中国家投资形成的国有资产依法进行经营、管理和监督并承担企业国有资产的保值增值责任。

第五章 企业国有资产管理

第二十条 下列资产应当界定为企业国有资产:
  (一) 国家和本省授权投资的部门或者单位的货币、实物和所有权属于国家的土地使用权、知识产权等向企业投资所形成的国家资本金;
  (二) 企业运用国家资本金所形成的税后利润留给企业作为增加投资的部分,以及企业从税后利润中提取的盈余公积金、公益金和未分配利润;
  (三) 国有企业用于投资的减免税金;
  (四) 由国家承担投资风险,完全用借入资金投资开办的企业所积累的资产;
  (五) 用国有资产兼并、购买其他企业或者其他企业资产所形成的产权;
  (六) 应当依法界定为企业国有资产的其他资产。
  第二十一条 市国资委依照国家和省、市有关规定,负责企业国有资产的产权界定、产权登记、资产评估监管、清产核资、资产统计和综合评价等基础管理工作。
  第二十二条 市国资委依照有关规定,负责全市(包括县、乡)国有及国有控股企业、国有参股企业的国有资产产权登记工作,统一发(换)产权证,并建立健全产权登记档案制度,定期分析和向市人民政府报告企业国有资产产权状况。
  第二十三条 企业在各种经济活动中,涉及对国有资产进行评估,应委托具有相应资质的资产评估机构进行。
  市国资委对本市从事国有资产评估的资产评估机构,按照优胜劣汰的原则,实行备案管理制度。
  市国资委对企业国有资产评估报告按有关程序进行核准、备案。
  第二十四条 企业进行清产核资,应当向市国资委提出申请,经批准同意后组织实施,清产核资结果由市国资委审核确认。
  企业清产核资中需要核销损失,由市国资委按照有关规定审核批准,重大情况报告市人民政府。
  由市国资委统一组织开展的清产核资工作的,企业依据市国资委的工作通知或工作方案组织实施。
  第二十五条 市国资委应当对企业国有资产的存量、分布、结构及其变动和运营效益等基本情况进行统计,掌握企业国有资产的基本情况和运营情况。建立健全企业国有资产指标评价体系,对企业国有资产的运营状况、财务效益、偿债能力、发展潜力等情况进行定量、定性对比分析,作出准确评价。
  企业应当向市国资委报送企业年度财务决算报表及汇总数据,其他企业同时报送主管部门。
  所出资企业年度财务决算审计工作由市国资委统一委托会计事务所进行,其中国有独资企业采取公开招标方式进行,国有控股企业采取企业推荐报市国资委核准方式进行。
  第二十六条 市国资委应当建立和完善企业国有资产产权交易监督管理制度。
  企业国有资产产权交易必须通过依法批准设立的产权交易机构公开进行,不得私下交易。
  第二十七条 所出资企业国有资产的收益应当纳入本级预算管理。
  市国资委对所出资企业的企业国有资产收益依法履行出资人职责,按照优化国有经济布局的要求,编制再投入预算建议计划,并负责组织实施。
  第二十八条 市国资委应当按照产业政策及本市国民经济和社会发展规划,对企业的投资方向和投资总量进行监督管理,必要时对企业的投资决策进行后评估。
  第二十九条 国有独资企业、国有独资公司处置资产,由市国资委批准,重大的报市人民政府批准。企业改制后剩余的经营性资产划归市国有资产经营公司经营管理。

第六章 企业国有资产监督

第三十条 市国资委代表市政府向所出资企业中的国有独资企业、国有独资公司派出监事会;依照《中华人民共和国公司法》等有关法律、法规的规定和公司章程,向所出资企业中的国有控股、国有参股公司派出监事。
  第三十一条 监事会的组成、职权、行为规范等,参照国务院《国有企业监事会暂行条例》的规定执行。
  监事会依法对企业的财务活动、国有资产保值增值状况以及企业负责人的经营管理行为等进行监督,并向市国资委提交监督检查报告。
  第三十二条 派驻监事会的企业应当配合监事会的工作,如实向监事会报告重大事项,并定期报送企业财务会计报告。
  派驻监事会的企业召开董事会和研究企业改革发展年度财务预决算,重要产权变动和重要人事调整等重大事项的会议,必须邀请监事会成员列席。
  第三十三条 市国资委应当在企业中推行企业法律顾问制度和企业内部审计工作,并给予指导。

第七章 法律责任

第三十四条 市国资委及其工作人员违反本办法规定,有下列情形之一的,对直接负责的主管人员和其他责任人员依法给予行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任:
  (一)违法干预企业正常的生产经营活动,违法收取费用,增加企业负担的;
  (二)侵犯企业的合法权益,造成企业国有资产损失或者其他严重后果的;
  (三)未按规定任免或者建议任免所出资企业负责人的;
  (四)未按规定期限审核批准企业上报的重大事项的。
  第三十五条 市国资委派出的股东代表、董事未按照市国资委的指示发表意见、行使表决权或者未按时提交履行职责有关情况的报告的,予以警告;情节严重,造成企业国有资产损失或者其他严重后果的,给予相应的行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
  第三十六条 所出资企业的中的国有及国有控股企业违反本办法规定,有下列情形之一的,予以警告;情节严重的,对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予纪律处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任:
  (一) 未按规定向国资委报告财务、生产经营和国有资产保值增值状况的;
  (二) 对应当报人民政府或者国资委审核批准的重大事项未报审核批准的;
  (三) 未经批准擅自出让企业国有资产产权,以及未通过产权交易机构进行产权交易的。
  第三十七条 国有及国有控股企业的负责人违反决策程序、滥用职权、玩忽职守,造成企业国有资产损失的,应当负赔偿责任,并按规定对其给予纪律处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
  第三十八条 对企业国有资产损失负有责任受到撤职以上纪律处分的国有及国有控股企业的负责人,5年内不得担任任何国有及国有控股企业的负责人;造成企业国有资产重大损失或者被判处刑罚的,终身不得担任任何国有及国有控股企业的负责人。

第八章 附 则

第三十九条 政企尚未分开单位,应当依照国家和省、市有关规定,加快改革,实现政企分开。政企分开后的企业,由市国资委构依法履行出资人职责,依法对企业国有资产进行监督管理。
  第四十条 本办法由市国资委负责解释。
  第四十一条 本办法自公布之日起施行。