昆明市国家行政机关及其公务员行政不作为问责办法(试行)
云南省昆明市人民政府办公厅
昆明市人民政府办公厅关于转发《昆明市国家机关及其公务员行政不作为问责办法（试行）》的通知
昆政办通〔2005〕40号
各县（市）、区人民政府，市政府各委、办、局，三个开发（度假）区管委会、呈贡新城管委会、空港经济区管委会：
经市政府研究同意，现将市监察局《昆明市国家行政机关及其公务员行政不作为问责办法（试行）》转发给你们，请认真执行。
二○○五年四月四日
昆明市国家行政机关及其公务员行政不作为问责办法(试行)
昆明市监察局
（二○○五年四月）
第一条为坚持依法行政，严肃行政纪律，建立廉洁勤政、务实高效、行为规范的行政运行管理机制，根据《中华人民共和国行政许可法》、《中华人民共和国行政监察法》、《国家公务员暂行条例》、《云南省公务员八条禁令》等有关规定，制定本办法。
第二条本办法所称行政不作为，是指国家行政机关及其公务员不按法律、法规、规定履行职责，以致影响机关工作效率，降低工作质量，损害行政相对人合法权益，造成不良影响和后果的行为。
第三条实施行政不作为问责，坚持实事求是、客观公正的原则，坚持教育与责罚相结合的原则，坚持按照干部管理权限和分级负责办法办理的原则。
第四条行政不作为问责方式：
（一）诫勉谈话；
（二）责令整改；
（三）责令作出书面检查；
（四）通报批评；
（五）调整工作岗位或者停职；
（六）当年年终考核不评定等级或定为不称职；
（七）免职或者辞退。
以上问责方式，可以单处，也可以并处。
第五条各级国家行政机关和行政监察机关，按照管辖范围和职责分工，对管辖范围内发生的行政不作为进行问责。超出其权限范围的问责方式，应提出处理建议，移送或报请相应有权机关进行处理。
第六条有下列情形之一，应当对责任人的行政不作为问责：
（一）对依法、依规应办理的事项，党委、政府和上级组织决定的事项，不按规定和要求落实，敷衍塞责、推诿扯皮，拖延不办、顶着不办，造成不良影响和后果的；
（二）对应公开的事项不公开或公开不及时、不真实、不全面，造成不良影响和后果的；
（三）不依照规定程序进行科学民主决策，致使决策失误，造成不良影响和后果的；
（四）违反法律、法规委托或授权其他组织或个人行使相关行政职权，或者不依法对受委托者行使行政职权的行为进行监管，或因监管不力，造成不良影响和后果的；
（五）对职责范围内的事项无正当理由不在规定时限内完成或作出明确答复，造成不良影响和后果的；
（六）对不属于本单位职责范围或不宜由本单位办理的事项，不解释、不说明，置之不理，造成不良影响和后果的；
（七）对来文、来电、来函，未按规定签收、登记、审核、提出拟办意见，或无正当理由未按规定及时处理或报送领导批示，贻误工作，造成不良影响和后果的；
（八）在工作中，丢失、损毁行政相对人有关材料或物件，损害行政相对人的合法权益，造成严重不良影响和后果的；
（九）工作中需要与其它有关部门共同研究解决的事项，当与有关部门协商不能取得一致时，未及时报请上级领导或机关裁决，久拖不决，造成不良影响和后果的；
（十）在工作时间内擅自离开工作岗位或不委托有关人员代行其职责而耽误行政相对人办事的；
（十一）对前来办事的人员置之不理，或刁难、粗暴对待，甚至因言行不文明而导致发生冲突的；
（十二）对管辖范围内的行政不作为问题失察失管，致使管辖范围内多次出现行政不作为问题，或因行政不作为导致出现严重责任事故，造成不良影响和后果的；
（十三）对发生重大突发事件、灾情险情、安全生产责任事故等重要情况不及时报告和处置的；
（十四）被投诉单位对收到的行政不作为投诉件不调查、不处理、不整改，或弄虚作假、隐瞒真相、包庇袒护的；
（十五）其它行政不作为行为。
第七条对国家行政机关及其公务员的行政不作为行为，行政相对人可以向主管行政机关和行政监察机关进行投诉。
投诉人进行投诉，应当遵守国家法律、法规以及其他有关规定，不得影响国家行政机关的正常工作秩序，不得损害被投诉人的合法权益。
投诉人进行投诉，可以采取当面、信函和电话方式。
投诉人进行投诉，应当有明确的投诉对象，投诉内容应当具体、客观、真实，并告知本人真实姓名、工作单位、联系方式。
被投诉对象可以是单位，也可以是个人。
第八条任何单位和个人不得以任何借口阻拦、压制投诉，或者打击报复投诉人。
第九条各级国家行政机关和行政监察机关对行政不作为投诉问题的办理：
（一）对当面或电话投诉：接待（接听）人员应当细心接待（接听），问清情况，如实记录。属于受理范围的，应告知已被受理；不属于受理范围的，应告知其向有管辖权的机关投诉。
（二）对通过信函进行的投诉：应逐件认真登记，确定是否受理。属于受理范围的，应告知投诉者该投诉已被受理；不属于受理范围的，应根据投诉问题的性质、内容和管辖权限，及时交办、转办或明确不予受理，并告知投诉者。
（三）承担投诉件办理的机关或单位，要认真及时组织对投诉事项进行调查核实，根据调查结果提出处理意见或进行问责。
（四）投诉事项办结后，应当将办理结果告知投诉者。
第十条各级国家行政机关和行政监察机关对行政不作为投诉进行调查核实时，有权依法要求被投诉人的单位或个人协助、配合调查，提供与投诉事项有关的文件、资料，并就相关问题作出说明。
有权要求投诉人提供相关的文件、资料，并就投诉事项进行举证。
第十一条对行政不作为责任人需要给予政纪处分的，按政纪处分有关法规办理。
涉嫌犯罪的，移送司法机关处理。
第十二条投诉人、行政不作为责任人对处理决定不服的，可自收到处理决定之日起15日内向作出处理决定的机关提出复核申请，复核机关应在接到复核申请后的30日内作出复核决定。对复核决定仍不服的，可向同级政府的行政监察机关提出申诉；复核决定由行政监察机关作出的，可向上级行政监察机关提出申诉。
第十三条行政不作为的问责结果，应当作为本市国家行政机关年终目标责任考核，工作人员年度考核、奖惩和任用的重要依据。
第十四条国家行政机关任命的其他工作人员，行使行政管理职能的事业单位及其参照公务员管理的工作人员参照执行本办法。
第十五条本办法由昆明市监察局负责解释。
第十六条本办法自公布之日起施行。
从一起强奸案谈我国刑事诉讼中的酌定不起诉
黄燕 张振毅
（中国政法大学刑法学研究生 天津市大港区检察院助检员）
【关键词】：起诉便宜主义 酌定不起诉 自由裁量权
【内容摘要】：由一起强奸案展开，介绍我国酌定不起诉的理论基础、优点，以及现存的问题，进而分析产生问题的原因，提出改进的建议。
一、 案情介绍
2001年初，50岁的被告人王某某在某市场卖菜，偶遇在外流浪患有精神分裂症的40多岁的丁某。王某某见其以垃圾充饥，衣着破烂，便生出恻隐之心，将其带回家中，为其提供食宿，照料有加。王某某还到村治保那里说：“我就把她当老伴吧！”（注：王某某系独身一人）于是，二人就开始了持续一年的同居生活，期间，王承认多次与丁发生性关系。经鉴定，被害人丁某患有精神分裂症，在受到侵害时，性自我防卫能力丧失。据此，检察机关以强奸罪对被告人提起公诉。最后，法院判决认定被告人王某某与丧失性自我防卫能力的妇女发生性关系，其行为已构成强奸罪，判处被告人有期徒刑三年。
二、 本案引发的思考
这则案例，在认定事实和适用法律上都不存在问题，出于对患有精神病的妇女权利的保障，《残疾人保障法》以及相关的司法解释都规定了明知妇女是精神病患者而与其发生性行为的，不论行为人采取什么手段，都应以强奸罪论处。本案的被告知道被害人有精神病，却仍与其发生性关系，因此其行为在法律上构成强奸罪。
但笔者面对这起案件的判决却无法生出被告人罪有应得，法律惩罚了罪犯，维护了精神病人权益的想法。相反，笔者对这起案件在程序与实体上处理的必要性和最终的实效表示怀疑。该案的被告人平时并无恶习，将被害人领回家中主要是觉得其可怜，在与被害人非法同居的一年中，对其也是照顾有加，并有将被害人作老伴的想法。可见，在其与被害人多次发生性关系这一问题上，被告人并不具有很强的主观恶性，其行为虽已构成强奸罪，但由于存在着以上情节，应属犯罪情节轻微，社会危害性不大，相信法院正是考虑了这一点，才对被告处以三年有期徒刑的刑罚（对于强奸罪，刑法规定量刑幅度为三年以上，本案中，法院对被告判处三年徒刑是本罪的幅度下限）。但是，这一判决终归是将被告投入监狱，一方面，在这不长不短的三年中，被告能否在思想上真正认可和接受对他的这种惩罚，从而洗心革面，我们无法肯定；另一方面，这种做法把一个本可以自食其力的劳动者变成一个受刑者，加重了本来已经饱和的监狱承载力；这一判决还直接造成如此后果：被害人再次陷入无人照管和流离失所的悲惨境地，即使其可能会被政府送到精神病院收容，但与被告人曾经给予她的那个正常生活环境相比未必优越，同时也加重了社会的负担。所以，笔者认为这一判决无论是对个人还是对社会所起的积极效果都是令人怀疑的，法院和检察院在本案中的所做还容易给人一种就案论案、生硬执法的感觉，在一定程度上造成群众误解。
就本案而言，笔者认为一种非刑罚的方式或许较之刑罚处理结果会好许多，也可以避免诉讼中检察官和法官均认为对本案的判决社会意义不大但仍然不得已而为之的尴尬情形。那么，如何以一种非刑罚的程序或制度来处理类似这种已构成犯罪的行为，而不再将其提起公诉，却仍能保障处理的实际意义呢？对于这一问题的讨论自然落在了我国目前的不起诉制度上了。
不起诉是指人民检察院对侦查机关移送起诉的案件进行审查后，确认符合法法律规定的终止刑事诉讼的案件，不应或不必对犯罪嫌疑人定罪，从而做出不将案件交付人民法院审判的处理决定。不起诉又分为法定不起诉、证据不足不起诉和酌定不起诉。我国对公诉采取的法定起诉主义为主（指犯罪嫌疑人依法应当被追究刑事责任的检察机关就必须对他起诉），起诉便宜主义为辅的原则（即犯罪嫌疑人依法可以被追究刑事责任，但检察机关有权裁量对他是否起诉），酌定不起诉正是起诉便宜主义的体现，也是法律赋予检察官自由裁量权的反映。
起诉便宜主义的发展是社会政治、经济条件变化的结果，也是人类理性思考的选择。首先，随着人们对刑事诉讼价值追求的多元化，强调有罪必罚、从而有罪必诉的诉讼观逐渐让位于把预防主义的刑罚思想以及非刑罚化、轻刑化紧密联系在一起，并且注重目的性，实现具体正义的诉讼观；其次，起诉便宜主义体现了社会注重特殊预防的倾向，即在追诉和适用刑罚时应充分考虑犯罪人的特性，以实现刑罚个别化，促进犯罪人的悔过自新；第三，由于大量短期自由刑的适用所带来的交叉感染的恶性后果，使得不论犯罪轻重，有罪必诉的法定起诉主义的适用价值也在减弱；最后，由于20世纪70年代经济分析法学的兴起，“正义的第二种意义简单说来就是效益”①的观念促使人们越来越多地关注刑事诉讼活动中的经济成本，而在世界范围内总体的犯罪率不断上升的现实背景下，国家对犯罪有选择地进行追诉就成了一个降低诉讼成本的很好选择。
我国现行的酌定不起诉制度是对1979年刑事诉讼法规定的免予起诉的重大修改和完善，所谓免予起诉是指检察机关对依照刑法规定不需要判处刑罚或者可以免除刑罚的犯罪嫌疑人，决定不向人民法院提起公诉，直接认定其有罪，但免予追诉的一种法律规定。由于免予起诉决定相当于法院作出的确认有罪但免除刑罚的判决，违反了法治原则，因此将其取消，而确立了酌定不起诉，即检察机关对于犯罪情节轻微，但依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚的，享有决定是否起诉的自由裁量权。但几年过去了，酌定不起诉的适用效果却不尽人意，主要问题是适用率低，1997年不起诉人数占审结总人数的4.2%，1998年为2.5%②，而其中的酌定不起诉比例更低；另外，其适用对象也比较单一，主要适用于未成年人，以北京海淀区检察院为例，1999年该院对6件13人作出的酌定不起诉决定中，涉及未成年人犯罪的案件为4件9人③。
造成这一现象的原因，笔者认为主要有如下几方面：
（一）传统的法定起诉主义，有罪必罚的刑罚报应观的影响。起诉法定主义在我国的先行确定，使我国的公众包括司法人员还未能充分认识到起诉便宜主义所具有的提高诉讼效益、特殊预防等特点；而有罪必罚、必诉的观念使许多人将酌定不起诉视为是对犯罪的恣意放纵。在实践中，出现这样一种情况：检察机关往往把不起诉的案件多少作为年底考核评比的内容，不起诉率为零成为优秀的重要指标；在向人大汇报工作时，检察机关也是尽量避免出现不起诉的案件，甚至压低不起诉率，其原因就是许多人大代表认为不起诉会放纵犯罪，是对犯罪打击不力的表现，从而影响到人大对检察工作的表决通过。传统的刑罚报应观、刑罚控制观在我国仍占主导地位，因此检察院不愿意适用不起诉，以免自身遭到指责和非难。
（二）检察官的素质成为影响不起诉适用的一个重要原因。酌定不起诉是一种自由裁量权，因此其适用的质量很大程度取决于自由裁量者——检察官。由于我国以前存在的对免予起诉大量滥用的先例以及目前仍需提高的检察官素质，使得检察机关对酌定不起诉采取严格控制的政策，这包括对不起诉适用程序的严格规定，对不起诉案件比例的限制，最高人民检察院甚至于1998年下发了第12号文件，强调符合酌定不起诉的案件（除极个别情况外），均应起诉。（而笔者认为这以文件有违反法律的嫌疑，它使一个任意性规范变成了一个强制性规范。）
（三）法律规定的酌定不起诉适用范围太窄。根据刑事诉讼法第142条第二款的规定：适用酌定不起诉必须同时具备犯罪情节轻微，依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚两个条件，而一般人又将犯罪情节轻微理解为罪名轻、量刑也轻，因此这种狭窄的酌定不起诉条件，是无法充分发挥不起诉的作用的。
针对以上问题和原因，笔者认为可以从以下几方面着手，改变目前我国酌定不起诉制度所面临的尴尬境地。
（一）适当放宽酌定不起诉的条件。法律规定的不起诉的范围仅限于“犯罪情节轻微”的案件，这种限制在我国司法现状下是完全必要的，但是对其的理解却不能太狭窄。犯罪情节分为定罪情节和量刑情节两种，像刑法中通常的情况一样，刑事诉讼法第142条第二款规定的犯罪情节应理解为量刑情节而不是罪名轻（我国一般将最高刑为3年的犯罪视为轻罪）。另外，笔者认为不应该将不起诉的条件限定为“不需要追究刑事责任”，因为起诉便宜主义的实质是检察机关在求刑上的自由裁量权，而非量刑权的自由裁量，因此根据犯罪嫌疑人及其犯罪的具体情节，不予追究更有利于其改造，从而也更有利于国家和社会时，就可以不起诉。所以笔者建议将酌定不起诉的条件放宽为“犯罪情节轻微，依法不需要追究刑事责任或者追究刑事责任并无实益。”
（二）改革和完善不起诉的的适用程序。复杂的不起诉报批核准程序影响了不起诉的效益，提高了不起诉的难度，因此检察机关要简化不起诉的工作程序；建立不起诉的听证程序，即检察机关拟对犯罪嫌疑人作出不起诉的决定之前，应当告侦查机关、被害人、犯罪嫌疑人。如果其中任何一方在一定时间内对可能作出的不起诉决定有异议的，可以要求举行听证会，这既可以保证不起诉的质量，又能提高检察机关办案的透明度，同时让当事人真正了解和接受作不起诉的原因，减少被害人对不起诉不服而产生的缠诉现象，解除了检察机关的后顾之忧。
（三）加强和落实对不起诉的监督、救济程序。我国刑事诉讼法中已规定了一系列严格的救济、监督程序，如对不起诉不服，被害人可以向检察院申诉或向法院起诉；公安机关认为不起诉的决定有错误时，可以要求复议或复核等等。这些规定必须得到全面的落实，例如，被害人向法院起诉时，证据的转移和收集问题，检察机关和法院应当帮助解决，才能真正有效的保护被害人的合法权益。对不起诉的监督还可以采取上级机关不定期的抽查制度、公开审查制度，即对存在较大争议并在当地有较大社会影响的经检察机关审查后拟作不起诉处理的案件（涉及个人隐私、国家秘密、商业秘密、未成年人案件等除外）邀请人大代表、政协委员、法律专家、一般公众参加，让他们了解案情，发表意见。
参考书目：
① 波斯纳 著《法律经济分析》，美，Little brown 公司1972年版，第1页
② 《中德不起诉制度比较研究》主编陈光中 汉斯—约格阿尔布来希特（德） 中国检察出版社 2002年第1版 第168页
③同上，第104页
