您的位置: 首页 » 法律资料网 » 法律法规 »

　　　　　　　　　　　　　“代购”毒品克扣部分自吸如何定性
　　　　　　　　　　　应区分是有偿代购行为还是居间介绍买卖行为


案情:戴某经常为他人代购毒品，没有获得利益，但经常从代购的毒品中克扣一部分供自己吸食。

分歧意见:

第一种意见认为，戴某的行为不构成贩卖毒品罪。因为其行为系代购行为，并没有利益，且其只是“买毒”，并没有“贩卖”行为，按照相关司法解释的规定，如达到法定量，应定非法持有毒品罪。

第二种意见认为，戴某的行为构成盗窃罪。戴某在为他人代购毒品的过程中，从中克扣一部分供自己吸食，属于秘密窃取的行为，且毒品是可以用金钱衡量的物质，其克扣次数可以认定为盗窃的次数，达到多次盗窃即能认定盗窃罪。

第三种意见认为，戴某的行为构成贩卖毒品罪。戴某为他人购买毒品，表面上并未从中获取利益，但是其克扣部分毒品供自己吸食的行为应当认定为有偿代购，与提供毒品者构成贩卖毒品罪的共犯。

评析:笔者同意第三种意见。

首先，应区分戴某的行为具体是代购毒品的行为还是居间介绍毒品买卖的行为。代购毒品是指代购人应委托人的委托，从他人处购买一定数量的毒品交给委托人的行为。实践中将有偿代购认定为贩卖毒品罪，而无偿代购不构成贩卖毒品罪，如数量较大，定非法持有毒品罪。而居间介绍行为是指在毒品交易双方之间进行介绍、联系，以实现毒品交易为目的的行为。代购毒品情况下，委托人也认识卖毒品的人，代购人的行为与委托人的行为基本一致;而在居间毒品买卖中，购买毒品的人通常不认识卖毒品的人，而是通过居间人实现毒品交易。这种行为促进了毒品交易，因此构成贩卖毒品罪。

其次，在不能确定其为居间介绍毒品买卖的情况下，要分清是否有偿介绍。有偿可以表现为直接的金钱利益，也可以是其他非金钱利益。

综上，戴某通过克扣他人的毒品达到自己吸食的目的，可以认定为具有谋利的目的，并非无偿代购行为，应当认定为获取了好处，与提供毒品者构成贩卖毒品罪的共犯。

(作者单位:安徽省六安市金安区人民检察院)
执行“难”新理念的再思考
——论“执行难”与“难执行”的区别和转型

作者：王清镇


内容提要：多年来，执行“难”问题严重困扰着人民法院，并受到社会各界的普遍关注。而如今社会各界甚至法学界却都已不自觉地陷入一种怪圈，曲解了执行“难”的实质所在，不能正确把握“执行难”的内涵和外延，看到了这一问题的形成有其立法和司法制度不完善的原因，也有社会环境的原因，但却忽略了当事人自身的原因所引起的执行“难”问题，把“难执行”等同于“执行难”，将生效法律文书得不到执行都纳入到“执行难”的范畴，片面夸大了“执行难”的外延。本文中，笔者引进了“难执行”的执行新理念，分析了“执行难”与“难执行”的区别，并阐述了“执行难”向“难执行”转型的必要性，以求为法院执行工作松绑。
关键词： “执行难” “难执行” 执行“难”

多年来，民事、经济案件中执行“难”问题严重困扰着人民法院，成为法院工作中的一个老大难问题，给法院造成很大的压力。随着我国法制建设步伐的推进，法院的执行案件数量激增，（以安溪法院五年来执行案件的收案数为例，1998年受理执行案件1740件，1999年受理执行案件1973件，2000年受理执行案件2238件，2001年受理执行案件3010件，2002年受理执行案件3638件，五年来呈逐年上升趋势，平均增幅为20.55%）这对原本就已堆积的大量的得不到实际执行的执行案件来说，无异是雪上加霜。1987年，全国法院工作会议首次就“执行难”问题进行了专门讨论①，从司法界到法学界，从各级领导到平民百姓，都给予了严重的关注和深刻地思考。最高法院于1999年亦开展了历时一年的全国范围的“执行年”活动，各地法院纷纷开展了“执行会战”、“集中执行战役”、清理执行积案和强化委托执行工作，取得了明显效果。②这委实是一件好事。可是，如今社会各界甚至法学界却都已不自觉地陷入一种怪圈，曲解了“执行难”的实质所在，不能正确把握“执行难”的内涵和外延，把“难执行”等同于“执行难”，将生效法律文书得不到执行都纳入到“执行难”的范畴，片面夸大了“执行难”的外延，这是极不应该的。
笔者认为，在审判实践中，相当数量的生效法律文书得不到执行，当事人合法权益得不到有效的保护，甚至还倒贴上一笔诉讼费用，其原因包括了方方面面的因素。我们应该看到，这一问题的形成有其立法和司法制度不完善的原因，也有社会环境的原因③，更有当事人自身的原因。而将“执行案件得不到执行”的问题归结于“执行难”，归罪于法院，其观点是错误的。在此，笔者引入了“难执行”的执行新理念。
首先，“难执行”与“执行难”两者是两个不同的概念
所谓“难执行”，是指由于当事人自身的客观因素引起的，一些当事人法制观念淡薄，不履行法律义务，采取软拖、强顶、躲避，甚至以死相要挟，或者有的被执行人确实无财产可供执行，或被执行人人为地转移财产阻挠法院强制执行，或者执行人无力承担举证财产所在的举证不能等引起的案件难以执行的局面，是法院力所不能及的，是法院经过法定的程序以及采取必要的强制执行措施后仍无法解决的。而“执行难”，则是指由于执法环境差、执行立法不够完善、法院执行力度不够、执行人员怠于执行、地方行政保护主义干预司法独立等非当事人自身因素所引起的案件得不到实际执行的局面，其原因是综合的，并不仅仅是法院自身原因所造成的，还包括了司法体制问题和执法环境问题等因素所引起的。从我国传统的语言文化来讲， “难执行”与“执行难”之间存在着明显的区别，当我们将二者所隐含的词语加上后，就变成了“法院难执行”与“法院的执行工作难”，其区别就显得明朗化了。前者的侧重点在于：“法院，难”，而后者的侧重点在于：“执行，难”。众所周知，各级法院均普遍存在着执行“难”的问题，其中有相当一大部分案件未能得到执行的原由在于被执行人下落不明或无财产可供执行，是法院极尽一切法律手段执行却因其所无法控制的原因而无法执行。随着我国日益完善提高的立法水平和执法力度，在明确法律依据和严格的执行程序的保障下，执行工作本身并不难，大多数的执行问题归结于执行不能，进而引发法院“难以执行”的问题。因此，“难执行”与“执行难”是两个本质截然不同的范畴。
其次，“难执行”与“执行难”两者的前因有着明显的区别
现如今，对于案件难以得到实际执行的成因，大多学者都习惯性的从两个方面来分析，，即法院外部的原因和法院内部的原因。其实，这里面隐含着一个令人不易察觉的思维方式问题。那就是，谈到法院执行“难”的问题根源的时候，大家都已先入为主地形成一种思维定势，首先想到的就是法院，大做特做法院的文章，却疏忽了当事人这一至关重要的角色。因此，当其在探讨如何解决执行“难”的问题的时候，其所想到的就是围绕法院这一圆周将其成因分为圆周外和圆周内，而不是围绕着当事人来进行思维的。其实，这是一种本末倒置的错误。笔者认为，不管法院的职责是什么，其一切工作都是围绕着人民即当事人，围绕着为民服务，因此，当执行“难”问题出现的时候，我们都应该从人民那里首先想起，将其成因分为“属于当事人自身所造成的”以及“不属于当事人自身所造成的”（其中，还可将“不属于当事人自身所造成的”分解为“因法院内部自身的原因”和“因法院外部的原因”两种）两个方面，而对其区别对待，对症下药，帮助人民纠正“属于人民群众自身所造成的”的问题，加大司法改革力度解决“不属于人民群众自身所造成的”的问题。因此，在此基础上，笔者将法院执行“难”的原因分类为 “难执行” 和“执行难”两种。
再次，“难执行”与“执行难”两者在表现形式上也有着最根本的区别
“难执行”的主要表现形式在于：①被执行人提前转移隐匿财产使法院在执行过程中查无所踪；②被执行人无财产可供执行使法院无从执行；③申请执行人举证不力使法院无从执行；④执行财产的权属有待确定致使法院无法迅速执行。其所表现的是具体的、个别的问题，其本质是由于当事人的自身因素造成的，非法院所能改变的。
而“执行难”的主要表现形式在于：①立法的缺陷导致执行过程中缺乏实践操作性，给执行人员的依法办案增加了难度；②法院人员编制的限制引起的执行机构力量配备不足；③执行队伍素质不高，个别执行人员犯官僚主义，怠于执行案件；④地方保护主义作祟，受委托执行法院或协助执行法院不配合，不协助，使委托、协助执行案件执行效率降低；⑤裁判文书制作简单，未能对证据进行逐一的认定，亦未对裁判文书的说理部分加以翔实而又明确的表述，导致当事人对裁判文书的公正心存怀疑，对履行裁判文书中所确定的义务持消极态度甚至抵触情绪，一定程度上导致了“难执行”；⑥如个别案件的裁判文书对执行事项的表述模棱两可，不具体，以致案件无法执行。有这样一个案件，其裁判文书中的判决内容为“判决被告应于10日内将其房屋门口的埕院左面的阶梯换成滑坡”，而该埕院两面都有阶梯，其所谓的左面是面向房屋的左面还是背向房屋的左面，这就不得而知了。⑦审执分离所引发的难执行，如最高人民法院《关于人民法院执行工作若干问题的规定》（试行）（以下简称《执行规定》）第3条的规定，人民法院在审理民事、行政案件中作出的财产保全和先予执行裁定，由审理案件的审判庭负责执行，审判人员一般注重的是案件的审理和判决，除当事人提出财产保全申请外，对于不影响案件审理的，审判人员一般不主动依职权裁定对被告采取财产保全措施，这就为被执行人在执行程序开始前转移财产提供了机会，使执行程序开始后的执行工作无法顺利进行；④⑧法院为追求社会的稳定而不得已的慎重执行而引发的执行工作难以开展，如执行过程中被执行人以死相威胁，法院不得已而采取暂缓执行，对其进行思想说服工作；⑨地方行政保护主义干预司法独立妨碍法院执行。其第一项是属于立法不完善的问题，第二至第六项是属于法院自身的问题，第七项是属于司法体制的问题，而第八、第九项则是属于执法环境的问题。所有的这些所表现的问题都是抽象的，是整体的，其本质在于非因当事人主观因素所引起的，是我国现行诉讼体制、司法体制以及执法环境等综合因素引起的执行“难”局面。
综上所述，生效法律文书得不到执行的问题是一个综合性的问题，过分地强调“执行难”问题而疏忽“难执行”问题或将问题的根源归结于法院身上的观点都是错误的。笔者认为，随着我国法制步伐的前进，立法已经越来越完善，司法体制也得到了进一步的健全，实体的公正和程序的公正已经得到了保障，法官的队伍素质也得到了提高，“执行难”的问题已经缓和，而“难执行”的问题却日益尖锐。因此，我们应该对“难执行”的问题予以充分关注，跳出以前的圈圈，抹去眼前的错觉，重新审视一下我国现行遇到的法院执行“难”问题，不要老是在“执行难”的沼泽中徘徊而倍感举步维艰。
第一，职权主义向当事人主义的转化推进了“执行难”向“难执行”的转型的步伐。我国民诉法规定的“证主张谁举证”的举证责任分配方式、《执行规定》第28条规定的“申请执行人应当向人民法院提供其所了解的被执行人的财产状况或线索”，以及现在全国各地盛行的诉前诉讼执行风险告知书，都在一定都在一定程度上体现了我国举证责任由职权主义向当事人主义的转移。在执行过程中，当事人负有一定的举证责任，将当事人因举证不能而导致案件无法得到实际执行或迅速执行的过错归结到法院身上，不加区别地统称为“执行难”，而将当事人自身未能履行其举证义务所引起的权利暂时无法得到实现的后果由法院来承担，忽略了当事人应对其行为负有充分估断到市场交易的风险并将之最小化的责任，助长了当事人消极等待的心理，把法院推向矛盾的焦点所在，这是显然不符合我国的立法精神和诉讼的发展体制的。
第二、我国各项司法改革的推进缓和了“执行难”的问题，更凸显了“难执行”的问题所在。随着我国法制改革的深化，依法治国的思想已然深入人心，与此同时，依法行政、依法办案等制度也都已摆到了桌面上来了。法院“执行难”的问题已随着我国法院队伍建设步伐的前进、廉政制度建设的落实、各级法院领导的重视以及为人民服务意识的增强而显得弱化了。在此过程中，法官职业道德教育以及三个代表的理论精髓的专项学习教育，法官纷纷投入“再学习”大潮，在职研究生、函授本科、专升本、远程网络教育不断出现（仅2000年以来，全省法院共举办各种类型的培训班156期，培训各类人员9131人次；共有1780名干警参加北大、清华等高等院校法律本科学习，同时，还有258人正在参加法学研究生、法律专业硕士和研究生课程班学习。目前，全省法院干警中本科以上学历的已占25.3％。）⑤，反腐倡廉工作的长抓不懈（1998年至今，全省法院共查处违法违纪人员249人。其中受到刑事追究的23人，受党纪处分的50人，受政纪处分的153人，受党纪政纪双重处分的11人）⑥，使得执行队伍的素质得到了迅速提高，因法院队伍素质不够而引起的执行“难”问题迎刃而解，而公正与效率并重，实体公正与程序公正两手抓，新样式裁判文书的改革，立法的完善，依法行政的深入等等，都已为法院的执行工作排除了立法和司法制度不完善以及地方保护主义干预司法独立的干扰。而因市场交易的不诚信行为引起的案件难以执行的现象，则因交易量越来越大宗、人口流动越来越频繁等引起的交易风险的提高，执行债务人难找，执行财产难寻，协助执行人难求，执行财产难动等问题不断加剧，以致未执行案件大量积压。“难执行”问题显得更为突出了。
第三、审执分离的诉讼救济体制要求“执行难”向“难执行”转型的必然。诉讼手段是解决民事权益纠纷的重要救济方式，法院作为法律的执行者，在这充当了非常重要的角色，它利用其独有的审判职权平息了人民群众内部的矛盾，严惩了危害社会的犯罪，把法制精神从个案中灌输到了每一个人的头脑中，宣扬了在文明社会中诉讼救济的合法性和重要性。在现如今“审执分离”的诉讼体制下，审判只是对诉讼双方当事人的权利义务关系进行法律的明确，但却并不能保证权利的行使必然导致义务的履行。被执行人未能依照裁判文书所确定的期限履行义务，才会导致强制执行程序的启动。因此，“难执行”也就成为必然存在的一个现象，各级法院的执行收案数的逐年不断增加体现了其日益明显。而“执行难”的理念打消了群众依靠诉讼进行救济的积极性，也严重打消了法院的工作积极性。笔者就曾身往历过这样一个当事人，他说：“你法院既然有能耐判我赢，就当然得把钱给我要回来，如果要不回来，我来你法院告什么啊？”，这样一个荒谬的说法，其根源在于我们未将“难执行”的新理念植入群众的思维中，让群众了解我国的诉讼救济体制的实质，而一概强调法院“执行难”，群众会有如此想法那就不足为奇了。
第四、我国大力推行依法治国的国策要求转变“执行难”理念。在依法治国进程中，法院成为了推行依法治国进程中最重要的载体之一。正因此，近几年来，反司法腐败斗争、廉政队伍建设皆摆上了重要议事日程，全国法院系统上演了一场如火如荼的队伍整顿运动，法官的素质得到了提高，高校毕业生的新鲜血液的融入以及法官队伍的业余“再充电”给法官队伍带来了一片欣欣向荣的景象，更带动了司法改革的不断深入。而过分地强调“执行难”问题而疏忽了“难执行”的问题，却严重损害了法律的尊严，动摇了人民群众对司法机关的信任，有的学者更是将其形容为“法律白条”，错误地引导了人民群众的舆论导向，把市场交易中的不诚信行为所引发的矛盾、责任转稼到法院身上，造成了法院有怨言、人民群众也有怨言的“双亏”局面。这是非常不利于法院自身的建设，更在一定程度上成了我国推进依法治国步伐的“绊脚石”。
综上所述，我们应树立执行新理念，从“执行难”向“难执行”转型，让人民群众更深切地体会到诉讼机制的实质所在，明确自身担负自已的行为所存在的风险的意识，增强当事人的自身举证意识，取得人民群众对法院工作的理解和支持，对法院的执行工作作出合理正确的定位，塑造现代意义上的法院，决不仅限于“做法院的文章”，置法院于风口浪尖，⑦为法院执行工作开创一番新的局面，让法院走出困境得到松绑⑧。


参考目录：
1、胡锡庆主编：《诉讼法学专论》，中国法制出版社，2000年4月第一版，第487页。
2、《“执行难”与民事执行制度的立法完善-----关于制定强制执行法和执行体制改革若干问题的思考》，下载于北大法律信息网。
3、胡锡庆主编：《诉讼法学专论》，中国法制出版社，2000年4月第一版，第489页。
4、齐树洁主编：《民事司法改革研究》，厦门大学出版社，2000年11月第一版，第256页。
5、2002年9月12日，陈旭院长在全省法院队伍建设工作会议上的讲话
6、2002年9月12日，陈旭院长在全省法院队伍建设工作会议上的讲话
7、何兵著：《法院的案件危机与对策》，下载于北大法律信息网
8、陈孝铭著：《刍议“职权主义”困扰下的执行工作》，刊于《福建审判》2002年第2期

供稿单位：福建省安溪县人民法院