政府采购合同解除制度的缺失
作者：谷辽海
来源：中国经济时报
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发表时间： 2005年12月13日 09:07
政府采购合同解除是指在合同有效成立以后，当解除的条件具备时，因当事人一方或双方的意思表示，使合同自始或仅向将来消灭的行为，它也是一种法律制度。其法律特征是：政府采购合同解除以有效成立的政府采购合同为标的；合同解除必须具备解除的条件；合同解除原则上必须要有解除行为；解除的效果是使合同消灭。
政府采购合同适用合同法的规定，这是我国政府采购法明文规定的。在整部政府采购法中没有一个条款规定政府采购合同的解除，因此，政府采购合同履行过程中，只要存在我国合同法三种解除情形，那么，通过严密程序所达成的政府采购合同都将轻而易举地被解除。在此情形下，我国政府采购立法宗旨和政府采购合同所要实现的公共利益目标都将落空。以下，笔者根据我国合同法的规定，分析我国政府采购法合同解除制度的缺位。
政府采购立法没有禁止协商解除合同
协商一致解除合同是我国合同法所允许的合同解除情形之一。根据我国《合同法》第九十三条规定，当事人协商一致，可以解除合同。当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。依照我国合同法，缔结合同是当事人的自由，解除合同也是当事人的自由，当事人有权决定是否与他人订约，有权决定与谁签订合同，有权决定签订什么样的合同，也有权决定在合同成立后通过协商解除合同。这是意思自治原则在民事合同中的体现。自由解除合同是民事合同意思自治原则的内容之一，在法无禁止的情况下，政府采购合同的自由解除同样也应该体现意思自治原则。当然，这与国际上的政府采购合同制度是背道而驰的。但由于我国立法将政府采购合同定位在民事合同上，政府采购法又无例外规定，故只要具备合同法所规定的协商解除条件，当事人通过协议，重新成立一个合同，将原来的合同废弃，使基于原合同发生的债权债务归于消灭。只要符合我国合同法的解除条件就是允许的。
协商解除合同的特点是：合同的解除取决于当事人双方意思表示一致，而不是基于当事人一方的意思表示，是以一个新的合同解除原来的合同。由于协商解除程序是采取合同的方式，要使解除合同有效成立，也须有要约和承诺，双方达成了合意，就发生解除的效力。由于我国政府采购法没有规定政府采购合同的解除必须办理批准、登记等手续，故在政府采购合同不需要办理上述手续的，双方当事人协商一致之时就是合同解除生效之时，或者由双方当事人商定解除生效的日期。可见，在合同法所规定的协商解除情形下，我国政府采购合同缔约环节各阶段的严肃性将徒具形式。
政府采购立法没有禁止单方解除合同
笔者这里所说的单方解除，是指法定解除，是指在合同有效成立后，没有履行或者没有履行完毕之前，当事人一方行使法定的解除权而使合同的权利义务终止的行为。需要说明的是，这里所说的“法定”不是指我国政府采购法所规定的解除条件，因为前述已经说过，政府采购法中没有一个条款规定合同解除，故这里的“法定”主要是指合同法的规定。根据我国《合同法》第九十四条规定，有下列情形之一的，当事人任何一方都享有单方解除合同的权力。单方解除与协商解除不同的是，当事人一方在单方解除合同的条件成就时，直接行使解除权，终止合同，事先不必征得对方当事人的同意。而协商解除则是一种双方法律行为，并非一方行使解除权的结果。如根据合同法，当事人在预期违约的情况下，可以行使单方解除权，直接解除合同。在前述五种单方解除条件中，预期违约、迟延履行等概念在我国政府采购实践中是经常碰到的，故笔者认为，有必要在这里进行一些解释。首先关于预期违约，包括明示毁约和默示毁约两种形态。前者是指在合同履行期届满前，一方当事人无正当理由明确表示不履行其合同义务；后者是指在履行期届满前，一方当事人以自己的行为表明不履行合同义务。预期违约的两种形态都属于在履行期前毁约，而不是在履行期到来之后的违约。
政府采购立法没有规定处理解除合同争议的机关
实践中，笔者经常碰到的是，供应商因故不能履行或者不能完全履行政府采购合同提出解除合同时，采购人或者采购代理机构习惯上向政府采购活动的主管机关财政部门投诉处理，而财政厅局通常也很乐意对供应商解除合同行为作出投诉处理决定或者行政处罚决定。笔者认为，这是没有任何现行法律根据的。根据我国《合同法》第九十六条规定，当事人一方依照合同法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。法律、行政法规规定解除合同应当办理批准、登记等手续的，依照其规定。从我国合同法的规定来看，对解除合同有异议的当事人在对方当事人主张解除合同后，可以请求人民法院或者仲裁机构确认政府采购合同的效力，如果人民法院或者仲裁机构认定解除合同的条件未成就、解除权已经消灭或者主张解除合同的当事人未通知对方当事人，应当裁判合同未被终止，合同关系继续有效，主张解除合同的一方应当赔偿对方当事人因此所造成的损失。从前述分析可知，从目前的法律制度来看，有权处理政府采购合同解除争议的是人民法院或者仲裁机构，其他的行政机关都没有主管权，不论是供应商还是采购主体，都不能向财政部门投诉，财政部门也不能行使政府采购合同解除争议的行政主管权力。
综上所述，我国政府采购立法将政府采购合同归类到我国《合同法》管辖，还存在着诸多难以解决的问题。因为政府采购合同毕竟还是属于公法范畴，涉及到许多国家利益和社会公共利益，世界上实施政府采购制度的大多数国家和地区都有专门的政府采购合同主管机关，我们通过普通的民事诉讼或者仲裁，目前还是存在着许多立法和现实的冲突。（３０）
（注：本文作者谷辽海为北京市辽海律师事务所主任、高级律师）
吴忠市人民政府关于印发吴忠市人民政府工作规则的通知
宁夏回族自治区吴忠市人民政府
吴忠市人民政府关于印发吴忠市人民政府工作规则的通知
吴政发〔2008〕20号
各县(市、区)人民政府(管委会)，市政府各部门、直属机构：
《吴忠市人民政府工作规则》已经市人民政府第一次全体会议讨论通过，现印发给你们，请遵照执行。
二OO八年二月二十九日
吴忠市人民政府工作规则
(二OO八年二月二十八日市人民政府第一次全体会议通过)
第一章 总 则
一、根据《中华人民共和国宪法》、《中华人民共和国地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》、《国务院工作规则》和《宁夏回族自治区人民政府工作规则》的有关规定，结合市人民政府工作实际，制定本规则。
二、市人民政府工作以邓小平理论和“三个代表”重要思想为指导，全面落实科学发展观，充分发挥市人民政府各部门和各县(市、区)政府(管委会)的作用，强化政府责任，坚持依法行政，确保政令畅通；坚持解放思想，实事求是，与时俱进，开拓创新，尊重广大人民群众的首创精神，按客观规律办事；忠于职守，勤奋工作，讲究效率，发扬谦虚谨慎、不骄不躁和艰苦奋斗的精神；深入实际，调查研究，清正廉洁，全心全意为人民服务，自觉接受人民群众的监督。
三、市人民政府各部门要认真依照法律法规行使职权，各司其职，各负其责，在各自职权范围内，独立负责地做好工作，做到依法行政；精简会议、公文和事务性活动，减少审批事项，简化办事程序，推进政务公开，提高工作效率和质量；树立大局意识，相互协调，密切配合，认真贯彻落实市人民政府的各项工作部署。
第二章 组成人员及职责
四、市人民政府组成人员包括：市长、副市长、秘书长、市政府组成部门各委员会主任、各局局长。
五、市人民政府实行市长负责制。市长领导市人民政府的全面工作，召集和主持市人民政府全体会议、常务会议；负责常务工作的副市长协助市长处理市人民政府日常工作；副市长协助市长工作。
市长外出期间，由负责常务工作的副市长主持政府工作。
六、副市长按分工负责处理分管工作。受市长委托，负责其他方面的工作或专项任务。
七、市人民政府可根据工作需要设市长助理，协助市长或副市长工作，参加市人民政府全体会议和常务会议。
八、市人民政府秘书长在市长领导下，协助负责常务工作的副市长处理市政府日常工作，领导市人民政府办公室的工作。
市人民政府设置副秘书长若干名，在市长、副市长、秘书长领导下，协助处理相关工作。
九、市人民政府组成部门各委员会主任、各局局长负责本部门的工作，并根据法律、法规和市人民政府的决定、命令，在本部门职权范围内履行职责。受市人民政府委托，市政府组成部门各委员会主任、各局局长可向市人民代表大会及其常务委员会报告工作。
第三章 履行职能
十、市人民政府及各部门要加快职能转变，全面履行经济调节、市场监管、社会管理和公共服务职能。
十一、贯彻执行国家宏观调控政策，主要运用经济、法律手段和必要的行政手段，引导和调控经济运行，调整和优化经济结构，发展对外经济贸易和区域经济合作，实现经济增长、增加就业、稳定物价。
十二、加强市场监管，创造公平和可预见的法制环境，完善行政执法、行业自律、舆论监督、群众参与相结合的市场监管体系；建立健全社会信用体系，加强人民政府信用建设，实行信用监督和失信惩戒制度；整顿和规范市场经济秩序，建设统一、开放、竞争、有序的现代市场体系。
十三、认真履行社会管理职能，完善社会管理政策，依法管理和规范社会组织、社会事务，妥善处理社会矛盾，维护社会秩序和社会稳定，促进社会公平和正义。加强城乡基层群众性自治组织和社区建设。培育并引导各类民间组织健康发展，充分发挥其作用。依法建立健全各种突发公共事件应急机制，提高人民政府应对公共危机的能力。
十四、强化公共服务职能，完善公共政策，健全公共服务体系，努力提供公共产品和服务，推进部分公共产品和服务的市场化进程，建立健全公共产品和服务的监管以及绩效评估制度，简化程序，降低成本，讲求质量，提高效益。
第四章 决策程序
十五、市人民政府及各部门要建立健全公众参与、专家论证和政府决策相结合的决策机制，完善重大决策的规则和程序，推进决策科学化、民主化、法制化。
十六、凡涉及全市国民经济和社会发展中长期规划和年度计划、财政预算、发展战略、重大改革方案和政策措施、重要资源配置和社会分配调节、重大项目建设以及规范性文件等，由市人民政府全体会议或常务会议讨论决定。
十七、市人民政府在作出重大决策前，应根据需要，通过召开座谈会等形式，听取市民代表、民主党派、群众团体、专家学者等方面的意见和建议；涉及广大人民群众切身利益的改革，一般应通过社会公示或听证会等形式听取意见和建议。
第五章 依法行政
十八、市人民政府及各部门要严格依照法定权限、程序行使行政权力，强化政府责任，不断提高依法行政的能力和水平。
十九、各部门制定的规范性文件，必须符合宪法、法律、法规和国家方针、政策，以及自治区人民政府的规章、决定和市人民政府的各项规定。涉及两个以上部门职权范围的事项，应由市人民政府制定规范性文件、发布决定，或由有关部门联合制定规范性文件。部门规范性文件必须依法报市人民政府备案，由市人民政府法制办公室审查并定期向市人民政府报告。
二十、提请市人民政府讨论和审议的规范性文件草案，由市人民政府法制办公室审查或组织起草，解释工作由市人民政府法制办公室负责。未经法制机构进行合法性审查的规范性文件，一律不得发布。
二十一、严格实行行政执法责任制、执法过错追究制，依法办事、严格执法。按照行政执法与经济利益脱钩、与责任挂钩的原则，理顺行政执法体制，依法科学设定行政执法机关的职责和权限，相对集中行政处罚权和行政许可权，推行综合执法。
第六章 行政监督
二十二、市人民政府及各部门要自觉接受市人民代表大会及其常务委员会的监督，向其报告工作，接受质询；接受市政协的民主监督，虚心听取意见和建议。
二十三、市人民政府各部门要按照行政诉讼法及有关法律规定，自觉接受司法、监察、审计等监督，对发现的问题要认真查处和整改，并向市人民政府报告。
二十四、加强行政系统内部监督，严格执行规范性文件备案制度，依法履行行政复议职责，及时发现并纠正行政机关违法或者不当的行政行为。主动征询和认真听取各县(市、区)政府(管委会)及各部门的意见和建议。
二十五、市人民政府及各部门要重视人民群众来信来访工作，进一步完善信访工作制度，确保信访渠道畅通；市政府领导同志及各部门负责人要亲自阅批重要的群众来信，接待群众来访，处理重要信访问题。
二十六、市人民政府及各部门要接受舆论和群众的监督，重视新闻媒体报道和反映的工作中的问题，积极主动地调查处理和整改；对重大问题，各部门要及时向市人民政府报告处理情况。要加强政府网站建设，运用有效载体，发布政务信息，推行政务公开，便于群众知情、参与和监督。
二十七、各县(市、区)政府(管委会)及市人民政府各部门必须坚决贯彻落实市人民政府的重大决策，抓好各阶段重点工作的落实。市人民政府办公室要加强督促检查，及时跟踪和反馈执行情况，对贯彻决策不力、行动迟缓、贻误工作的要进行问责，做到有责必问、有错必究，确保政令畅通。
第七章 会议制度
二十八、市人民政府实行全体会议、常务会议和市长办公会议、专题会议等制度。
二十九、市人民政府全体会议由市人民政府组成人员组成。根据需要，可安排政府副秘书长、直属机构、事业单位、驻吴区属单位和有关单位负责人列席。必要时，可邀请市委、人大、政协，市中级法院、检察院，各民主党派、工商联、人民团体负责人和无党派人士列席。
市人民政府全体会议一般每年召开1－2次，由市长或市长委托负责常务工作的副市长召集和主持。主要任务是：
(一)传达贯彻党中央、国务院重要指示、决定和会议精神，贯彻自治区党委、政府以及市委的决策部署；
(二)讨论和决定市人民政府工作中的重大事项；
(三)部署市人民政府的重要工作；
(四)通报情况，协调各部门的工作；
(五)讨论其他需要市人民政府全体会议讨论的事项。
三十、市人民政府常务会议由市长、副市长、秘书长组成。根据会议内容需要，可安排市政府副秘书长、各县(市、区)政府(管委会)和相关部门的主要负责人列席。必要时，可邀请市人大、政协有关领导列席。会议由市长或市长委托负责常务工作的副市长召集并主持，一般每月召开1－2次，如有需要可临时召开。主要任务是：
(一)讨论决定上报自治区审批的重大事项；
(二)讨论需要报告市委的重大事项；
(三)讨论通过提请市人民代表大会及其常务委员会的议案；
(四)讨论市国民经济和社会发展计划(草案)、市财政预算(草案)、市本级财政预算执行等情况；
(五)讨论提交市人民代表大会审议的政府工作报告(稿)、国民经济和社会发展计划报告(稿)、财政预算执行情况及财政预算草案报告(稿)等；
(六)讨论通过市人民政府制定和发布的政府决定及重要行政措施；
(七)分析全市经济形势，通报和讨论市人民政府工作中的其它事项；
(八)决定市人民政府各部门、直属机构和各县(市、区)政府(管委会)的重要请示事项；
(九)讨论决定以市人民政府名义授予的先进集体、先进个人荣誉称号和表彰决定。
三十一、市长办公会议由市长、副市长、秘书长组成，根据工作需要安排政府相关副秘书长，各县(市、区)政府(管委会)和有关部门负责人列席。会议由市长召集并主持，根据需要不定期召开。主要任务是研究处理政府日常工作中的有关重要问题。
三十二、市人民政府专题会议由市长、副市长或市长、副市长委托市政府秘书长、副秘书长主持召开，研究、协调和处理市人民政府日常工作中的专门问题。
三十三、市人民政府全体会议、常务会议的议题，由市人民政府办公室按程序准备，经政府副秘书长、秘书长协调审核后，报市长确定。议题涉及的材料应提前送达与会同志，如对议题有意见或建议，可在会前提出。
三十四、市人民政府全体会议、常务会议、市长办公会议、专题会议的组织准备工作由市人民政府办公室负责。政府常务会议纪要由秘书长审核后，由市长或受委托召集会议的负责常务工作的副市长签发；市长办公会议纪要由秘书长审核后，送请市长签发。专题会议纪要，由主持召集会议的领导签发。委托秘书长、副秘书长召开的，由委托的市长、副市长签发。凡涉及资金安排、重大项目等事项的专题会议纪要，经分管副市长审核后，报市长或负责常务工作的副市长签发。
市人民政府全体会议、常务会议讨论决定的事项，宜于公开的，应及时报道。新闻稿须经市政府相关副秘书长审核，如有需要报市长或常务副市长审定。
三十五、市人民政府领导同志因故不能出席全体会议、常务会议、市长办公会议的，需向市长或主持会议的负责常务工作的副市长请假；其他人员不能出席或列席会议的，向市政府秘书长请假。
三十六、市人民政府及各部门要按照精简、高效的原则，严格控制各类会议。凡以市政府名义召开的会议，由市人民政府办公室按有关规定办理；各部门召开的系统内工作会议，尽量压缩会议时间，精简会议人员，控制会议规模，原则上每年只召开一次，一般不邀请其他部门、县(市、区)和市区乡镇主要负责人参加。
第八章 公文审批
三十七、报送市人民政府审批的公文，应符合《国家行政机关公文处理办法》和《宁夏回族自治区国家行政机关公文处理实施细则》的规定。对不符合行文规则报送的公文，市人民政府办公室不予受理。
除市人民政府领导同志交办事项和必须直接报送的绝密事项外，一般不得直接向市政府领导个人报送公文。市政府领导一般不直接在直送文件上批示。
三十八、公文审批按市政府领导分工负责的原则办理。市人民政府发布的决定、命令，提请市人民代表大会及其常务委员会审议的议案；以市人民政府名义向自治区人民政府、市委请示的事项，由市长签发。副市长审批分管工作范围内的公文，其中涉及重大问题的，由分管副市长审签后送市长签发，或经市人民政府常务会议讨论决定；工作有交叉，涉及其他副市长分管工作的，经有关副市长会签后再发文。
公文审批应签署明确的意见。对于一般报告性公文，圈阅表示已阅知；对于有具体请示事项的公文，批阅时要签署明确意见，圈阅则表示“同意”请示的事项。
三十九、以市人民政府名义发文，由市人民政府办公室负责拟稿或由相关部门代拟。代拟稿的，须经部门的主要负责人签署意见，由市政府副秘书长、秘书长审核后送市政府领导审签。未经市人民政府办公室审核的文稿，不得直接送市政府领导审签。
以市人民政府办公室名义发文，经副秘书长审核后，由秘书长签发。事关重大的，经副秘书长和秘书长审核后，由分管政府办公室工作的副市长签发或报市长签发。
四十、报送市人民政府的请示性公文，凡内容涉及其他部门职权范围的事项，主办部门应主动与有关部门协商，取得一致意见后方可行文。如有分歧，主办部门要主动与协办部门协商，经协商仍不能取得一致意见的，主办部门可列出各方理由和依据，并提出建设性意见报市人民政府，由分管副市长或秘书长进行协调或决定。市人民政府作出决定后，各部门必须坚决执行。
四十一、提高公文办理质量和效率，确保公文传递及时、准确、高效。对市人民政府批办或市人民政府办公室转办的公文，属本部门职权范围内的事项，应在5个工作日内办结；属需市人民政府答复的事项，应提出本部门初步意见，市人民政府在5个工作日内回复；属主办部门会同相关部门办理的事项，主办部门要主动协调，并在7个工作日内回复；属需调查论证的事项，应先在5个工作日内答复，说明情况，并认真组织调查论证，上报结果不得超过20个工作日；特殊重大事项，以市人民政府明确要求的时限为准。对市人民政府办公室转有关部门征询意见的公文，有关部门在规定的时间内不予答复或不说明不能回复理由的，视同无意见处理。
四十二、市人民政府及各部门要注重实效，进一步精简公文。法律、法规已有明确规定的不再发文；已全文公开播发见报的文件不再印发。属于部门职权范围内的事项，由部门自行发文或联合发文，不得要求市人民政府批转或市人民政府办公室转发。未经市人民政府批准，各部门一般不得向县(市、区)政府(管委会)发文。大力推进电子政务建设，加快实现公文运转电子化。市人民政府及各部门的非涉密性公文，应及时通过政府网站公布。
第九章 作风纪律
四十三、市人民政府组成人员要做学习的表率，发扬理论联系实际的学风，努力学习政治理论知识、现代科技知识、法律知识和各项业务知识，密切关注国际国内经济、社会、科技等方面的发展新趋势、新变化，研究新问题，探索新路子，不断解决经济社会发展中的矛盾和问题，努力提高执政为民的能力和水平。
四十四、市政府领导同志要经常深入基层，调查研究，指导工作，解决实际问题。每年到基层调研的时间不少于3个月，要简化接待，轻车简从，一律用工作餐。
四十五、为保证市政府领导同志集中精力处理政府工作中的重大问题，除市委、政府统一组织安排的活动以外，市政府领导一般不参加各种剪彩、奠基及县(市、区)和部门举办的活动，确需参加的，事前应与秘书长或副秘书长联系协调，经请示市政府主要领导同意后，方可出席。市政府领导同志出席会议活动、下基层考察、调研的新闻报道，按有关规定办理。
四十六、健全重大事项请示报告制度，严格遵守各项政务纪律。市人民政府组成人员必须坚决执行市人民政府的决定，如有不同意见可在内部提出，在没有重新做出决定前，不得有任何与市人民政府决定相违背的言论和行为。代表市人民政府发表讲话和文章，以及个人发表涉及重大问题及事项的讲话和文章，事先须经市人民政府同意。
各县(市、区)政府(管委会)和各部门要及时向市人民政府报告重要情况和重大事件，对职权范围之外的重大问题要按规定程序及时向市人民政府请示报告。
四十七、严格外出管理和请假制度。市长与常务副市长一般不同时外出。副市长和秘书长外出、出差，应事先向市长或常务副市长报告。市人民政府各部门正职领导出差，应由本人事前向分管副市长、市长请示报批。因特殊情况不能及时返回的，必须按程序续假。
因公外出应有明确的任务，并做好必要准备。外出结束后，应向市长或分管副市长汇报外出的工作成效和有关情况。
各级领导因公出国(境)事宜，由市人民政府外事(侨务)办公室按有关外事程序和规定报批。
四十八、严格执行财政支出审批制度。年度财政预算经市人民代表大会批准后，要严格执行，各专项资金的支出使用由分管副市长负责协调，或经有关领导小组研究确定；数额较大的支出或支出执行中的问题，要及时向市长报告或经政府常务会议研究决定。需要调整预算的，由市财政局提出意见，请示主管副市长审核后提请政府常务会议研究，报市人大常委会批准。动用预备费用支出，须经政府常务会议研究，由市长审批。市财政当年超收的资金，由市财政局提出支出计划，经市人民政府常务会议研究同意，报市人大常委会批准。
四十九、市人民政府及各部门要以提高执行力为目标，切实加强政府效能建设，推进政府管理创新，加快建立责任明确、协调有序、运转高效的工作机制，实现各项工作的科学高效运转。市人民政府的日常工作，属于副市长分管范围内的，由分管副市长负责处理；涉及跨分管范围的重点工作，原则上明确一位副市长牵头负责，相关副市长配合。属于部门职责范围内的工作，各部门应积极主动、认真负责地办理；凡涉及多个部门职责范围的事项，明确由一个综合部门或主管部门牵头负责，相关部门应积极配合。
坚持原则性与灵活性的统一，遇到重大或紧急事情，可以简化办事程序，做到急事急办、特事特办、讲求效率。
五十、市人民政府及各部门要从严治政，认真履行职责。对职权范围内的事项要按程序和时限积极主动地办理；对不符合规定的事项要坚持原则，不得办理；对因推诿、拖延等官僚作风造成影响和损失的，要追究责任。市人民政府组成人员要带头执行各项廉政规定，在管好自己的同时，管好配偶、子女和身边工作人员。对越权办事、以权谋私等违纪违法行为，要严肃查处。
本规则亦适用于市人民政府直属机构、工作机构和直属事业单位、部门管理机构。
