您的位置: 首页 » 法律资料网 » 法律论文 »

宪法价值冲突的解决/丛彦国

作者:法律资料网 时间:2024-07-03 11:48:56  浏览:9459   来源:法律资料网
下载地址: 点击此处下载
宪法价值冲突的解决
本文作者:丛彦国

对于特定的宪法价值主体看来,自己所追求的一切价值都是美好的。但是主体与主体之间以及主体自身都会产生价值的冲突,这往往是导致认识分歧、行为冲突和结果差异的根本原因。解决这些美好的价值之间的冲突,使人类获得最佳或最适当的宪法价值选择与价值目标,才是整个宪法价值研究的现实目的。

一、宪法价值冲突解决的意义
宪法价值冲突是宪法价值产生以来就不可避免的。解决宪法价值冲突,是宪法价值冲突存在期间的永恒课题。
(一)研究宪法价值冲突的目的
宪法价值冲突在法律社会中,是普遍存在的。人们面对冲突着的宪法价值,首先总是努力去寻找其冲突的原因之所在,表现为何。但是,最终必然会去寻找解决这些冲突的方式、方法、手段、途径。只有宪法价值冲突解决了,我们才能说对于宪法价值、宪法价值冲突的认识与研究的意义实现了。否则,对于宪法价值和宪法价值冲突的认识与研究,就在很大程度上失去了应有的意义。
(二)人类宪法进步的需要
宪法有其发展的过程。人类在自己的法律发展中会遇到许多困难和难题。其中就不乏价值的困难与难题。这些困难和难题,如果得不到很好地解决,人类在宪法上的前进步伐就会因此而减缓,甚至受到阻碍。人类的宪法发展总是以不断解决宪法价值冲突作为过程和手段的。一次又一次宪法的价值冲突解决的累加,就为宪法的发展奠定了进步的现实基础。或者是提高了宪法的理论水准,或者是促进了宪法制定、修改的发展,或者是推动了宪法的实施进程。
(三)人类实现宪法的需要
在宪法制度的实施中,宪法实施机关及其工作人员会不断遇到众多的宪法价值冲突。如果这些冲突不被解决,宪法就无法很好的实施。如果在解决宪法价值冲突的过程中,宪法实施机关及其工作人员出现失误,就会导致错案的发生。总之,无论是宪法的价值冲突不被解决或者是不被很好地解决,宪法都同样不能转化为客观的社会现实,宪法的实施都会成为问题。人类创制宪法的目的显然在于实现它对社会生活的实际效用,而不是仅为人类的精神生活增加一个简单的道具。宪法的实现过程,从宪法价值角度,也就是一个一个宪法价值冲突被解决的过程。

二、解决宪法价值冲突的基本原则
要解决宪法的价值冲突,不能用单一的标准进行价值衡量,强调价值的取舍和位列应根据具体的价值冲突状况及其相关因素来确定;要解决宪法的价值冲突,应当在宏观层面上确定一些基本原则,从而进行综合的价值测评来寻找解决价值冲突的方案。
(一)遵从核心价值原则
宪法的核心价值取决于宪法所调整的社会关系,宪法所调整的社会关系是国家权力与公民权利之间的关系,包括国家在行使权力过程中与公民形成的权利义务关系、国家机关相互之间在实现国家职能的过程中所发生的权利义务关系等。而这种社会关系又是由国家的性质和根本制度决定的,并体现了调整国家权力与公民权利的根本价值理念和制度安排。它的终极价值目标,就在于通过国家权力的规范,达到保障公民权利的目的。因此,宪法的核心价值,就在于人权(民主)与限政(控权)。
人权的实现是人类社会的终极目标,保障人权是宪法价值的起点和归宿,而人权的实现,必须以民主的实现为基础。民主的基本内容,是公民权利的保障和实现。宪法作为民主政治的产物,在确认人民主权作为国家最高权力存在的同时,将人民主权外化和个体化为公民权利,并通过保障和发展公民的广泛民主权利来不断扩大和深化人民主权。同时,通过一系列的民主制度设计,以及民主机制和民主运行模式的确立,为公民权利的实现提供制度保障。因此,宪法确认公民所享有的权利和自由,并由国家承担保障公民权利和自由的义务。国家权力的组织、运作,都是围绕这一中心任务来进行的。
人权的实现必须以民主的实现为基础,但民主不能保证人权的必然实现,在确认民主制度的同时,必须有一套健全的预防机制,对国家权力进行有效地控制和制约,这也是宪法所特有的核心价值。民主虽然为公民权利的实现提供了保障,但由于民主自身所具有的某种局限,从而易使其走向自身价值目标的反面。对国家权力的有效规范和制约,是人权实现的根本保障,而宪法正是通过对规范、控制国家权力的制度设计,为人权的最终实现提供了制度保障。[1]
(二)参考价值位阶原则
价值位阶原则是指在不同位阶的宪法价值发生冲突时,在位阶高的价值优先于位阶低的价值。正如拉伦兹所言:在利益衡量中,首先就必须考虑“于此涉及的一种法益较其他法益是否有明显的价值优越性”。[2]如前所述,宪法有许多价值,如自由、秩序、利益、正义、效率、公平,等等。一般而言,在这些价值之中,自由代表了人最本质的需要,它处于宪法价值的顶端。“从价值论赖以存在的认识论的特征来看,价值起源于‘不自由’,而终于‘自由’。在从‘不自由’向‘自由’过渡的价值发展旅程中,人的认识能力的提高、人类社会制度的完善以及人类精神文明建设的发展,都会从逻辑上不断地缩小人的‘不自由’的范围,通过对‘不自由’状态的逐渐解除来适应自然与自然、自然与人、人与人、身与心以及心与心五种基本社会关系的变迁。”“离开了对‘自由’目标的追求,离开了对处于‘不自由’状态中的把握,宪法就不可能成为推动历史和逻辑进步的力量。”[3]同时,正义是自由的价值外化,它成为自由之下制约其他价值的法律标准;而秩序则表现为实现自由、正义的社会状态,必须接受自由、正义标准的约束。除自由、正义、秩序外的其他价值则属于价值体系中的一般价值,如效率、利益等。因而,在以上价值之间发生冲突时,可以按照价值位阶顺序来予以确定何者应当优先适用。但是,笔者认为,解决宪法价值冲突的价值位阶原则并不是绝对的,这一原则更多的是具有理论研究的意义,而在具体的宪法实践活动中,需要具体分析并对这一原则进行适当参考而不可以机械地将宪法价值划分为若干层级。
(三)坚持个案平衡原则
个案平衡原则是指,当宪法价值之间发生冲突时,应当综合考虑价值主体之间的特定情形、需求与利益,以使个案的解决能够适当兼顾双方的利益。从宪法的历史发展与现实实践来看,任何宪法价值冲突的解决措施都只能是一种基于特定的社会环境、具体的案件,临时的进行价值权衡的权益之计。虽然我们对于宪法价值冲突的解决不可能达到一种终极意义上的解决,但是,我们可以探讨一种可能适合于某些具体条件的一般性权衡原则,最终使宪法价值处于一种相对和谐的状态。人类总是在不停地进行着宪法实践,在此实践中,人类关于宪法的经验总在不断的扩大,宪法的发展过程就是人类关于宪法的经验不断增长的过程。美国大法官霍姆斯曾说,“法律的生命不是逻辑,而是经验”[4]因此,个案平衡原则应当是解决宪法价值冲突的重要原则之一。
例如,在美国的“马修诉埃尔德雷奇”一案中,最高法院申明,在决定正当程序于特定的情况下所要求的具体内容时,将审视三个因素;首先,“因官方行动将受到影响的私人利益”;其次,“通过所诉诸的程序而错误剥夺此类利益的风险”;再者,“政府的利益,包括牵扯的职能和其他的或替代的程序要求的财政及行政方面的负担”。[5]由此可以看出,在有关该案的处理上,法院并不单纯地以“公共利益”作为高于“个人利益”的价值标准来看待,而是结合具体情形来寻找两者之间的平衡点。如果片面地强调“公共利益”高于“个人利益”,或者片面地强调“个人利益”高于“公共利益”,那么,就很有可能在个案中造成更重要的宪法价值的难以实现,从而不利于宪法价值冲突的合理解决。
(四)坚持比例原则
一般认为,比例原则是行政法的基本原则之一,并且,这一原则也在多国行政法中得到了认可,例如荷兰、葡萄牙等国。[6]实际上,比例原则也是宪法的一项基本原则。早在1958年德国联邦宪法法院审理的“药房案”中,比例原则就得到了适用。[7]因此,比例原则作为宪法的一项基本原则已经得到了法院的认可与适用。作为一项宪法原则,比例原则调整的关系主要有两大类:第一,宪法活动中目的与手段之间的关系,第二,公共利益与公民权利自由之间的关系。
在具体的宪法实践过程中,当面对实际的宪法价值冲突需要适用比例原则的时候,为了保护某种较为优越的价值侵及一种法益的时候,应当不得超过此目的所必要的程度。例如,为了维护公共秩序,必要时可能会实行交通管制,但应尽可能实现最小损害或最小限制,以保障社会上人们的行车自由。或者说,即使某种价值的实现必然会以其他价值的损害为代价,也应当使被损害的价值减低到最小限度。
以上几个原则各自有其不同的来源、不同的含义与内容。它们之间也难免会存在某种冲突或矛盾。但是,不论怎样,以上几个原则的运用都还得依赖主体主观能动性的发挥。

三、宪法价值冲突解决的条件与措施
解决宪法价值冲突的基本原则仅仅是对于宪法价值冲突宏观层面上的解决,而在微观层面上,对于宪法价值冲突的解决还需要一系列具体的条件与措施。
(一)法律制度具有良好的宪法价值设定
1、宪法价值在制度上的正确确定
宪法制度和宪法规范的拟制,都是在相关宪法价值的指导下进行的,宪法价值的良与恶直接影响着在它指导下所制定的宪法的良与恶。
宪法价值在宪法制度上的正确确定,要求宪法制定者、修改者具有良好的价值观念而不受自己职业、个人偏好等的影响。因为宪法价值在宪法制度上的确定,与宪法制定者、修改者的身份也有着不容忽视的关系。在我国的宪法制定与修改活动中,由于全国人大代表缺少职业化,他们一般都是兼职性的并有自己的行业或部门归属。[8]但是,如果宪法的制定与修改完全不考虑相关部门,不邀请其成员参与,在制定、修改与适用上都会遇到一些难以解决的问题。然而,部门的介入又会使宪法的制定与修改受到部门利益的影响,出现一些弊端。这就要求我们的宪法制定者、修改者们应尽力摆脱自己职业、个人偏好的影响,使宪法价值的确定确实是人民意志的真实反映,而不是某个部门或者某个人的意志的反映。
2、宪法价值在宪法制度上的明确设定
宪法价值是由宪法制度具体体现的。在宪法制度的设置中,宪法价值的设定是宪法制定、宪法修改意图得以贯彻的重要环节。在宪法制度上价值设定的偏差,必然会导致宪法适用对于宪法制定、宪法修改原意的误解,达不到宪法制定、宪法修改的目的。
然而,在宪法制度上进行价值设定存在主观与客观上的困难,这使宪法制定与修改工作在更大的程度上必须依靠宪法专家来完成。即使宪法专家们也不可避免地犯各种各样的错误,因为他们也同样会面对宪法制定与修改过程中关于宪法价值的各种困难。只是说,他们与其他人士相比较,能够更好地认识宪法价值、表述宪法价值,并为宪法价值实现设置相对良好的制度而已。由于认识层次、法律知识、道德观念等各个方面的影响,宪法专家们,对于宪法价值也会有不同的、甚至相反的见解。不同的宪法专家起草的宪法可能在价值上相互矛盾。由不同的宪法起草者分别起草不同部分的同一宪法典,也可能在同一价值的认识与运用上存在某种差异,在宪法实践中往往导致矛盾和问题。
(二)宪法解释应有良好的价值指导
宪法解释是宪法运行中的一个重要环节,是宪法实施的前提。宪法解释是否受到良好的宪法价值指导直接关系着宪法价值能否实现。宪法解释是宪法适用的条件,如果对于宪法的解释出现偏差,就必然会导致对于宪法的错误适用。在司法实践中经常可以遇到因宪法解释的价值错误而出现错案的事例。宪法解释也是具体的、理性的守宪行为的前提条件。如果社会民众在理解宪法上出现价值错误,也同样会导致违宪行为的产生。在实际社会生活中,有一些违宪行为就是由行为主体对于宪法的错误解释,或者在宪法解释上的价值偏差所引发的。
笔者认为,宪法解释不应当脱离宪法价值。宪法解释应当不受解释主体自身价值认识的影响。宪法解释主体也应当努力忠于宪法的本身的价值设定,消除自己主观价值认识对于宪法解释的影响。然而,任何宪法解释主体都无法完全不受自己的宪法价值认识的影响,宪法解释不可能完全排除解释者的主观因素,这一点已成为学术界的共识。[9]一个优秀的法官或者其他宪法适用者,应当能够准确把握宪法的价值追求,并能将自己良好的宪法价值认识熔铸于宪法解释之中,而并不违反宪法的本意。
(三)宪法适用者具有良好的宪法价值素质
宪法适用者是否具有一定的宪法价值素质,与具有宪法价值素质的程度,直接关系着宪法价值的实现状况。宪法适用者应当具有良好的宪法价值修养。
1、宪法适用者具有良好的宪法价值素质
宪法适用者的宪法价值观念及其素质对于宪法价值冲突的解决具有特别重要的意义。这是因为,宪法价值不但深藏于宪法制度及其规范之中,而且宪法价值又是一个复杂的问题,例如,什么是自由、平等、人权、权利、公正、正义,等等,如果没有足够的宪法价值素质,便无法把握宪法价值,更无法解决宪法价值冲突。同时,由于宪法价值冲突的复杂性,如果没有足够的宪法价值素质,要正确认识这些冲突并解决这些冲突,是不可能的。
宪法适用者在面对宪法价值冲突的时候,需要克服自身在宪法价值认识上的偏见。宪法价值认识虽然是多元的,但对于宪法适用者来说则要求对其尽量克服。因为不管宪法适用者对宪法价值的认识有多么不同,一旦面对宪法的适用,就应当自觉放弃自己个人的宪法价值观念,而努力地去符合宪法制度所设定的宪法价值。没有足够宪法价值素质的宪法适用者,要作到这一点是十分困难的。
2、宪法适用者能够理解宪法制定、修改的价值设定
宪法适用者的宪法价值认识状况,对于宪法价值冲突的解决具有特别重要的影响。宪法适用者对于宪法价值的理解,必须依赖宪法适用者对宪法的认识和对宪法价值的把握这两个方面。
宪法价值深藏于宪法规范之中,能够真正理解宪法制定、修改的价值设定的宪法适用者应当是宪法专家。对于宪法的高度认识是其作为宪法适用者的前提条件,也是其能否把握宪法制定的价值设定的关键所在。具有一定宪法和法律知识并不等于就能理解宪法制定的价值设定,但要理解宪法制定的价值设定就必须具有一定的宪法和法律知识。对于宪法的真正理解永远是宪法适用者适用宪法的第一步,这不是靠政治觉悟、思想品德就能解决的。
下载地址: 点击此处下载

哈尔滨市墙体材料革新和建筑节能管理办法(废止)

黑龙江省哈尔滨市人民政府


哈尔滨市墙体材料革新和建筑节能管理办法

哈尔滨市人民政府令
第94号


  《哈尔滨市墙体材料革新和建筑节能管理办法》已经2003年2月10日市人民政府第1次常务会议通过,现予发布,自2003年4月1日起施行。

                          
市 长 石忠信
                        
二○○三年二月十八日








  第一条 为了推进墙体材料革新和加强建筑节能管理,提高能源利用效率,保护土地资源和生态环境,促进经济和社会可持续发展,根据《中华人民共和国节约能源法》、《中华人民共和国土地管理法》等有关法律法规的规定,结合本市实际情况,制定本办法。
  第二条 本办法适用于本市行政区域内墙体材料革新和建筑节能的管理。
  第三条 本办法所称新型墙体材料,是指除以粘土为主要原料烧结的实心、空心、多孔砖以外的墙体材料。
  本办法所称建筑节能,是指在建筑活动中,采用节能技术和产品,使建筑物达到建筑节能设计标准。
  第四条 市建设行政主管部门负责全市墙体材料革新和建筑节能管理工作。
  县(市)建设行政主管部门负责辖区内的墙体材料革新和建筑节能管理工作。
  市、县(市)墙体材料改革建筑节能办公室负责墙体材料革新和建筑节能的日常工作。
  第五条 鼓励采用新型建筑结构体系,开发和推广使用新型非粘土砖、建筑砌块、建筑板材、高掺量利废制品等新型墙体材料。
  鼓励开展建筑节能科学研究和技术开发,推广使用先进的节能技术、材料和设备。
  第六条 对在墙体材料革新和建筑节能工作中做出突出贡献的单位和个人,由市人民政府或者建设行政主管部门给予表彰和奖励。
  第七条 市建设行政主管部门应当按照国家有关技术规范、标准,对新型墙体材料和建筑节能产品进行登记确认,并定期向社会公布新型墙体材料和建筑节能产品目录。
  第八条 禁止新建、扩建、改建实心粘土砖生产线。
  第九条 本市新建、扩建、改建建筑工程零零线以上的墙体以及临时建筑设施,停止使用实心粘土砖的时限:
  (一)在内环路以内区域建设的,自2003年12月31日起停止使用;
  (二)在二环路以内区域建设的,自2004年12月31日起停止使用;
  (三)在本市城市规划区以内建设的,自2005年6月30日起停止使用。
  在本条前款规定的区域内停止使用实心粘土砖后,属于一、二、三类保护建筑、保护街区内需要保持原建筑风貌的建设项目和其他维修项目,需要使用实心粘土砖的,应当经市墙体材料改革建筑节能办公室审查同意。
  第十条 新型墙体材料的产品质量应当符合国家标准、行业标准和地方标准。未达到质量标准的新型墙体材料,不得生产、销售。
  第十一条 利用固体废物生产的墙体材料,应当符合环境保护有关规定及其相关标准。
  第十二条 新建、扩建、改建建筑工程,建设单位应当按照有关规定缴纳新型墙体材料专项基金。新型墙体材料专项基金,计入建安工程成本。
  任何单位和个人不得违反国家规定改变新型墙体材料专项基金征收对象、扩大征收范围、提高征收标准或者减、免、缓征新型墙体材料专项基金。
  第十三条 新型墙体材料专项基金纳入同级财政预算管理,专款专用于下列支出:
  (一)引进、新建、扩建、改造新型墙体材料生产线工程项目的贷款贴息;
  (二)新型墙体材料示范项目(含引进项目)和推广应用试点工程的补贴;
  (三)新型墙体材料的科研、新技术与新产品开发及推广;
  (四)发展新型墙体材料的宣传;
  (五)扶持新型墙体材料生产基地建设;
  (六)与发展新型墙体材料有关的其他开支;
  (七)代征手续费。
  本条前款(一)、(二)、(三)、(四)、(五)项开支合计,不得少于当年新型墙体材料专项基金支出总额的90%。
  第十四条 新型墙体材料专项基金使用计划,由墙体材料改革建筑节能办公室负责编制,报同级财政部门核准。
  第十五条 建筑工程使用公布的新型墙体材料的,工程竣工后,由墙体材料改革建筑节能办
  公室根据工程使用新型墙体材料比例,按照国家有关规定向建设单位返退新型墙体材料专项基金。
  第十六条 新建建筑工程应当采用节能型墙体、屋面,选择先进合理的采暖供热方式,采用高效的管道保温与热调控制计量技术和节能型设备、器具。
  现有建筑物未达到建筑节能标准的,应当逐步对其围护结构和采暖供热系统进行技术改造,其中对建筑物实施大型修缮的,必须进行节能技术改造。
  第十七条 建设单位应当按照国家和省建筑节能有关规定,使用各类节能环保型门窗。
  第十八条 建设单位应当按照建筑节能要求和建筑节能强制性标准委托工程项目的设计。
  第十九条 设计单位应当依据建筑节能标准和规范进行设计,保证建筑节能设计质量。
  第二十条 施工单位应当按照符合建筑节能要求的设计文件和施工规程施工,不得擅自变更节能设计。
  第二十一条 监理单位对不符合建筑节能设计要求的建筑材料、建筑构配件和设备,不得同意在建筑工程中安装和使用。
  第二十二条 建设行政主管部门或者其委托的设计审查单位在进行施工图设计文件审查时,应当对新型墙体材料和建筑节能设计内容进行审查;未按规定使用新型墙体材料或者不符合建筑节能设计标准的,不予批准其施工图设计文件。
  第二十三条 建筑工程竣工后,建设单位在组织竣工验收前,应当提请墙体材料改革建筑节能办公室对工程使用新型墙体材料和执行建筑节能设计标准情况进行预验收。预验收合格后 ,由墙体材料改革建筑节能办公室出具认可文件。
  建设单位凭认可文件,到墙体材料改革建筑节能办公室办理新型墙体材料专项基金返退手续。
  第二十四条 建设行政主管部门在办理竣工验收备案时,应当查验认可文件。
  第二十五条 建设或者施工单位违反本办法第九条规定时限使用实心粘土砖的,由建设行政主管部门或者其委托的墙体材料改革建筑节能办公室责令改正,并按单体建筑每处处以1万元以上5万元以下罚款。
  第二十六条 违反本办法第十二条规定建设单位未按照规定缴纳新型墙体材料专项基金的,由建设行政主管部门或者其委托的墙体材料改革建筑节能办公室责令限期补交;逾期不补交的,自逾期之日起,按日加收未缴新型墙体材料专项基金万分之五的滞纳金,并处以1万元以上4万元以下罚款。
 第二十七条 违反本办法第十八条规定建设单位未按照建筑节能强制性标准委托设计或者擅自修改节能设计文件的,由建设行政主管部门或者其委托的墙体材料改革建筑节能办公室责令改正,处20万元以上50万元以下罚款。
  第二十八条 违反本办法第十九条规定设计单位未按照节能标准和规范进行设计的,应当修改设计。未进行修改的,由建设行政主管部门或者其委托的墙体材料改革建筑节能办公室处10万元以上30万元以下罚款。
  第二十九条 违反本办法第二十条规定施工单位未按照节能设计进行施工的,由市建设行政主管部门或者其委托的墙体材料改革建筑节能办公室责令改正;可以给予警告,情节严重的,处工程合同价款2%以上4%以下的罚款。
  第三十条 违反本办法第二十三条规定建设单位未取得工程使用新型墙体材料和建筑节能认可文件组织竣工验收的,由建设行政主管部门或者其委托的墙体材料改革建筑节能办公室责令限期改正,逾期不改正的,处以1万元以上4万元以下罚款。
  第三十一条 墙体材料革新和建筑节能管理工作人员玩忽职守、滥用职权、徇私舞弊的,由其所在单位或者上级主管部门给予行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
  第三十二条 对行政处罚不服的,可以依法申请行政复议或者提起行政诉讼。
  第三十三条 罚款使用的收据和对所罚款项的处理,按照国家和省的有关规定执行。
  第三十四条 农民在宅基地自建住宅的,不适用本办法。
  第三十五条 本办法自2003年4月1日起施行。市人民政府1989年4月2日发布的《哈尔滨市加速墙体材料改革搞好建筑节能的若干规定》同时废止。



试论轮奸案中的既遂和未遂问题

河南宇华大众律师事务所 李 荔


在我国刑法及司法解释中,轮奸从来不是一个独立的罪名,而是强奸罪的一个重要的法定量刑情节。但对于轮奸案中的各被告人是否应划分强奸既遂与未遂的问题,在司法实践中,各法院的做法不尽相同。有的认为轮奸犯罪不存在既遂与未遂之分,只要各被告人中有一人强奸得逞,则不论他人是否得逞,所有共犯都应当对全案负责,均按犯罪既遂论处;也有的认为,轮奸犯罪中应当以强奸是否得逞来划分犯罪既遂与未遂。笔者同意后一种观点,具体意见阐述如下:
一、“轮奸”是共同犯罪的一种特殊形式
上述第一种观点的法理依据在于共同犯罪理论。但与其他犯罪不同的是,轮奸属于共同犯罪,但轮奸又不同于一般的共同犯罪,轮奸犯罪中对犯罪构成的要求与一般共同犯罪不同。按照刑法通说,共同犯罪当然要求有共同行为。“行为”指的是犯罪行为,“共同行为”不仅指各被告人都实施了属于同一犯罪构成的行为,而且各被告人的行为在共同犯罪故意支配下相互配合、相互协调、相互补充,形成一个有机联系的整体。对结果犯而言,一个共犯的行为造成了该犯罪结果的发生,整个犯罪就构成了既遂,各被告人均应负犯罪既遂的刑事责任;而对于行为犯而言,如脱逃、强奸犯罪,各共犯的行为具有独立性,一个实行犯的既遂或未遂,并不意味着其他实行犯的既遂或未遂。具体到轮奸犯罪而言,强奸罪的实行行为是一种典型的复合行为,即包括制服被害人的强制行为和奸淫行为。各被告人在与被害人强行发生性关系前的准备阶段行为(包括暴力、胁迫、麻醉、用酒灌醉等强制行为)完全符合“共同行为”的特征,但其后分别与被害人发生性关系的行为,则具有独立性、不可替代性,因此,在轮奸犯罪中,各被告人的全部行为并不完全符合“共同行为”的特征,不能用一般共同犯罪的理论评价轮奸犯罪。各共犯只有自己的行为符合了具体犯罪的构成,才成立犯罪的既遂。而一般共同强奸犯罪对犯罪构成的要求并没有如此严格,它主要强调主观故意。只要有一人实施了强奸行为,其他人主观上具有强奸的故意,即可构成强奸共犯。况且,刑罚对“一般共同犯罪”的量刑并无特别的规定,但对于“轮奸”犯罪却规定了加重的法定刑,因此不能简单地运用“共同犯罪”理论对轮奸犯罪中的完成形态加以分析。
二、不认定轮奸犯罪存在“未遂”情节有违“罪刑相适应”的刑法原则。
众所周知,轮奸犯罪的社会危害性比一般共同强奸犯罪的社会危害性更大,对被害人身心健康的伤害也更大,有着更为严重的社会危害性,故立法把“轮奸”作为强奸罪的加重处罚情节,规定了更为严厉的法定刑。但如果将“轮奸”视为普通的共同犯罪,那么只要二人以上共同实施强奸行为,即使有被告人未得逞,也将构成“轮奸”(既遂),在这种情况下,被害人所受到的身心伤害与一般共同强奸犯罪相比,并没有明显的差别,被告人却将因此受到更为严厉的刑罚,因此,如果不承认“轮奸犯罪” 存在既遂与未遂之分,在司法实践中可能出现“轻罪重判”的结果,这显然与立法本意不相符合。以下通过具体案例予以说明:
[案例一] 甲男、乙男共谋强奸丙女,遂于某日傍晚将丙女诱骗至甲男家中,二人以轻微暴力及胁迫手段使丙女就范,丙女遂答应二人轮流去卧室与之发生性关系,于是,甲男先行在卧室与丙女发生性关系,随后甲男出来,乙男进卧室,但因丙女有反抗行为未能与之发生性关系。后案发;
[案例二] 丁男预谋强奸丙女,遂于某日傍晚将丙女诱骗至家中以轻微暴力及胁迫手段使丙女就范,并与之发生性关系。事毕后,戊男来找丁男发现此事,遂以让丁男去外面买烟为借口将其支走,在丁男家中强行与丙女发生了性关系。后丙女报案。
上述二案例中,甲男、乙男、丁男、戊男均构成强奸罪是毋庸置疑的,考察上述各被告人的行为,甲男、丁男、戊男的犯罪行为明显要比乙男的犯罪行为更具有社会危害性,对受害人的身心伤害也更严重,但在量刑上,按照前述的两种意见分别处理,结果就大相径庭。如果按照第一种意见,不认定[案例一]中乙男属未遂,则对其和甲男应适用《刑法》第二百三十六条第三款第(四)项所规定的“二人以上轮奸的”,在十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑幅度内量刑。而[案例二]中二被告人也是既遂,对其应适用《刑法》第二百三十六条第一款,如果上述各被告人均没有其他的法定从轻、减轻、免除处罚的情节,乙男所受到的刑罚必然要重于丁男、戊男。实践中很容易使被告人及亲属产生以下想法:强奸不成反而比强奸成的要判的重。出现这种结果,显然不是我国刑法所希望的。但是乙男如能按第二种意见处理,被认定为未遂,则其具有法定从轻、减轻的情节,其所受到的刑罚可能轻于丁男、戊男,而且在比甲男比较时,也有明确的法律依据对其判处更轻的刑罚,这更符合“罪刑相适应”的刑法原则,也更利于罪犯的改造及预防犯罪。
三、从文义解释角度看,刑法并未要求“轮奸”中各被告人均符合既遂情节。
应当如何来理解《刑法》第二百三十六条第三款第(四)项规定的轮奸情节呢?是否只要认定案件性质属于轮奸则各被告人均属既遂的情节呢?《刑法》第二百三十六条第三款条文的具体表述是这样的:……强奸妇女、奸淫幼女,有下列情形之一的,处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑:(四)二人以上轮奸的;从该条文的语意上,我们看不出轮奸必须符合两人以上的行为人轮流强奸妇女,且行为人既遂的构成条件。也就是说,在认定被告人构成轮奸情节的同时,并不否认存在未遂情节。
实践中有意见认为:轮奸不是一种独立的犯罪。只有对独立的犯罪而言,存在犯罪的既遂、未遂等不同的完成形态。轮奸行为是强奸犯罪中的一种加重处罚情节,量刑情节只有成立与否的问题,不存在既遂、未遂等形态的问题,因此,轮奸犯罪没有未遂犯。但应当注意,轮奸这一量刑情节是由二个以上的行为人先后实施的强奸行为组合而成的,对于各行为人而言,本人的犯罪行为自然存在既遂或未遂的形态问题。这样可以正确地解决对各被告人的量刑。
上述观点可按如下表达方式具体地反映在判决中,即被告人犯强奸罪(未遂),根据《刑法》第二十三条、第二百三十六条第三款第(四)项之规定,判处……。这样既符合法律规定,又可根据被告人行为的社会危害性及对被害人的身心侵害程度正确量刑,从而做到“不枉不纵”。
综上,对轮奸犯罪中各被告人划分既遂或未遂符合刑法规定,也符合“罪刑相适应”的原则,同时可以体现主客观相统一的原则,正确对罪犯量刑,防止处罚过重。

作者地址:河南省新乡市胜利中街城南庄附3号楼
电话:13598678924