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谈谈司法鉴定人的准入/王俊

作者:法律资料网 时间:2024-05-15 06:01:24  浏览:9389   来源:法律资料网
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谈谈司法鉴定人的准入

湖北省宜昌市司法局(443000) 王 俊

《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》与《司法鉴定人登记管理办法》(司法部令第95号)、《司法鉴定机构登记管理办法》(司法部令第96号)均已经公布并施行。这是我国司法鉴定事业发展中的一件大事,意味着我国在司法鉴定制度的社会化、统一化和专业化方面有了重大发展,司法鉴定管理正逐步纳入规范化、法制化的轨道,对于维护司法鉴定的独立性、公正性和权威性, 在一定程度上解决过去长期存在的由公检法三机关对司法鉴定进行垄断“经营”、管理混乱的问题有十分深远的意义。
根据《决定》第三条的规定,国务院司法行政部门主管全国鉴定人和鉴定机构的登记管理工作,省级人民政府司法行政部门依照《决定》的规定,负责对鉴定人和鉴定机构的登记、名册编制和公告。我们注意到,今后,司法鉴定人和司法鉴定机构的准入将是司法行政部门对司法鉴定工作进行管理的一个重要方面。要达到促使司法鉴定人更好地为当事人提供帮助,保障当事人的诉讼权利,适应司法机关和公民、组织进行诉讼的需要,保障诉讼活动顺利进行的目的,司法行政机关应承担起这一重要职责, 理直气壮地抓好相关工作,把握好鉴定人的准入关,切实加强鉴定人的管理。
按照《司法鉴定人登记管理办法》的表述,司法鉴定人是指从事法医类鉴定、物证类鉴定、声像资料鉴定以及根据诉讼需要由国务院司法行政部门商最高人民法院、最高人民检察院确定的其他应当对鉴定人和鉴定机构实行登记管理的司法鉴定业务,运用科学技术或者专门知识对诉讼涉及的专门性问题进行鉴别和判断并提出鉴定意见的人员。鉴定人是司法鉴定活动中重要而又特殊的具体实施主体,具有科技工作者与法律工作者的双重身份,是运用专门知识和技能解决诉讼活动中专门性问题的自然人,作为鉴定权利的主要享有者和义务的主要承担者,在司法鉴定活动过程中往往起着举足轻重的作用。
一、我国司法鉴定人选任的现状
对于什么人可以担任鉴定人,我国三大诉讼法没有作明确的规定。原则上,所有具有专门性知识和经验的人,只要受到公、检、法部门的指派或者聘请,都可以担任鉴定人。在现有的规范性文件中,《精神疾病司法鉴定暂行规定》规定,具有五年以上精神疾病临床经验并具有司法精神病学知识的主治医师以上人员,或具有司法精神病学知识、经验和工作能力的主检法医师以上人员,可以担任精神疾病司法鉴定的鉴定人;《人体重伤鉴定标准》、《人体轻伤鉴定标准(试行)》规定,鉴定损伤程度的鉴定人应当由法医师或者具有法医学鉴定资格的人员,或由司法机关聘请或者委托的主治医师以上人员担任;《道路交通事故受伤人员伤残程度评定》标准规定,评定人员应为法医师职称,或有伤残评定知识和经验的事故处理人员;公安部《刑事技术鉴定规则》规定,刑事技术鉴定必须由鉴定员以上职称的专业技术人员担任;如果是经政府授权具有司法医学鉴定权的医院,对从事司法鉴定人员的资格,各有不同的规定;受委托从事司法鉴定的社会专业组织、技术人员的鉴定资格的取得和管理也有各种各样的行业或部门规定。对于其他各类鉴定及其鉴定人员的资格等问题,司法解释性文件均无明确说明。
我国尚未建立起较完善的司法鉴定人资格认证制度。这有历史的原因,也与我国具体国情有关。实践中,担任鉴定人的主要有以下几种:一是公、检、法部门内部设立的鉴定机构的人员;二是经国家司法行政机关授予司法鉴定资格的研究机构的专业人员;三是其他专业机构(如医院、研究院所、大学等)的专业人员。从总体情况看,由于我国目前的各司法鉴定机构分散,各自为政,没有统一的管理制度,实践中一般是由具有鉴定权的职能部门或鉴定机构自己审核确认,职称评定和资格认定没有统一的审查、考核、确认程序,缺乏统一的职业准入标准和从业条件的限定,导致鉴定人队伍的业务素质难以保证,呈现出良莠不齐的状况,不能反映鉴定人的业务水平和专业知识技能高低,更谈不上鉴定人队伍的职业化和专业化,影响了鉴定人员的积极性和法律的严肃性,也直接影响到鉴定结论的可信度和证据效力。但随着我国经济建设的不断发展和法制建设的不断完善,建立司法鉴定人资格认证制度的时机已经成熟,而且这也是诉讼制度改革的迫切需要。今后,将尽快建立起与司法改革相适应的统一规范的司法鉴定人职业准入制度,打破部门分割、地区分割,确保司法鉴定人走向高度职业化和专业化。
二、西方国家确认鉴定人的主要方式
由于诉讼制度的不同,世界各国大都确定了不同的鉴定人遴选方式,主要有两种,即英美法系国家的“司法鉴定人主义”和大陆法系国家的“司法鉴定权主义”。在英美法系国家,对于什么人能够担任鉴定人,法律无专门的规定。如美国的鉴定人称为“专家证人”,鉴定结论称为“专家证言”。原则上,所有经过某学科科学教育的人,或者某一领域具有特别或专门知识的人,都可以作为鉴定人,其鉴定资格无须经过特定管理部门的批准。因为从科学技术和专业知识上看,鉴定人必须具备专家水准,这是保障鉴定意见科学性和权威性的关键因素。美国没有法定的鉴定机构,任何专家,不论他是在国家机关工作,还是在私人单位工作,都可以受聘在法庭上提供专家证言。他们是证人的一种,以其专业知识就专门性问题向法庭提供意见。作为专家受一方雇佣出庭提供科学证言不属于公民义务,对专家证人不适用强制出庭作证的制度,在有些情况下,专家证人可以通过文件来提交证词。
在大陆法系国家,由于实行职权主义的审判机制,司法鉴定具有浓厚的倾向色彩,各国大体上都建立了专门的鉴定人资格制度。如法国实行鉴定人注册名单制度,由行政法规规定鉴定人的确定和注册方法,专门机构通过特定的考评和登录程序,将全国具有司法鉴定资格的专家根据行业登记造册,说明各自的受教育程度、学术成果、专业经历等内容,供法官根据案件的需要从名册中选任鉴定人。为了方便法官委托鉴定人,常由最高法院或者司法部等部门确定一个专家名单。名单上的专家都是本领域的权威人士,至于其个人身份,并没有任何限制。可以是教学科研机构的学者,也可以是在政府设立的机构中服务的科学家。当然,对于法官来说,并没有必须指定某个“法定的”司法鉴定机构的限制,法律并不禁止其在该名单之外委托其他专家。但法官通常会委托名单上的专家,因为入选名单的唯一条件是执业水平,因此能够进人专家名单本身就是高水准的标志。
在西方国家的司法鉴定制度中,无论采取的是“司法鉴定人主义”还是“司法鉴定权主义”,各国都没有规定统一的司法鉴定机构,但这并不意味着鉴定人员就不受任何管理和约束。实际上这些专业技术人员往往都属于某行业协会会员,需要遵守各自所在协会的规章与纪律。有些欧盟国家还通过建立自愿注册制度,引导鉴定从业人员不断提高执业水平,促进平等竞争和行业自律。
三、《决定》规定了我国司法鉴定人准入控制制度
从我国目前的情况看,采取借鉴大陆法系国家的做法,在鉴定人的准入方面下功夫,建立专门的鉴定人名册制度较为可行。第一,此种方式较为简便,便于当事人及时、便捷地行使自己的权利,避免其诉讼之累。毕竟由当事人自己去社会中寻找相应的鉴定人比较困难,实行自由鉴定人制度在一定程度上会影响当事人的权益的维护。第二,诉讼中需进行鉴定的问题虽然很多,但比较常见的是法医学鉴定、物证技术学鉴定、司法精神病学鉴定等类型。如果在这些领域对鉴定人的资格进行登记管理,就能在一定程度上减少重复鉴定、多头鉴定等现象的发生。第三,尽管我国正在进行相应的司法体制改革,但目前的诉讼模式仍然带有浓厚的职权主义色彩,将英美法系国家的“自由鉴定人”制度移植过来存在较大的困难,通过法庭审查控制鉴定人资质的目的难以实现。第四,英美法系国家与大陆法系国家在鉴定人资质控制上所采取的方式与其诉讼模式大体对应,但这并不意味着我国如果采取控辩式庭审方式就必须采用英美法系国家的“自由鉴定人”制度。所以,我国借鉴大陆法系国家司法鉴定制度的某些做法,建立起司法鉴定人审核登记、名册编制和公告制度。
《决定》规定的鉴定人名册制度,是指司法行政部门把符合条件的鉴定机构和鉴定人统一登记入册,以便委托鉴定时选用合格的鉴定机构和鉴定人。司法行政部门通过择优选录和通过媒体公告建立司法鉴定人名册,是为了保证委托司法鉴定的质量而先期进行的事前审查。其宗旨是规范鉴定,服务于诉讼,实现公正。当然,根据诉讼情况的不同,既可以由当事人自己从名册中选定鉴定人,也可以由当事人协商选定和司法机关依职权在名册中随机指定相结合等方法,以实现司法鉴定工作公开化、程序化、规范化。这既借鉴了大陆法系国家较为通行的规则,又吸纳了英美法系国家遵循当事人主义的做法,是结合我国现行诉讼体制和审判方式改革而进行的司法鉴定制度的改革创新,将有利于最大限度地体现司法公正与效率,有利于避免鉴定机构或鉴定人对司法机关的依赖,实现司法鉴定资源的优化配置,确保司法鉴定的质量和司法机关的中立、公正形象。
四、《决定》及《司法鉴定人登记管理办法》规定了司法鉴定人应具备准入的资质条件
1、司法鉴定人应具有与所申请从事的司法鉴定业务相关的高级专业技术职称。司法鉴定具有很强的专业性、技术性和法定性,需要鉴定人拥有较强的科学知识和实践经验,非普通公众所能任意担任。否则其很难对司法鉴定事项作出科学和客观的鉴别与判断。同时,司法鉴定工作是一项要求严格的专业技术工作,司法鉴定人是以专家身份作出鉴定意见参与诉讼的,因此,一般应具备较高的技术职称。对此类鉴定人没有具体工作年限的规定,是因为高级专业技术职称取得的前提是具有多年的工作经验和扎实的理论知识基础和研究能力,已经属于在某一领域有所建树的高级人才,其所拥有的知识与声望足以担当鉴定人的工作。
2、司法鉴定人应具有与所申请从事的司法鉴定业务相关的专业执业资格或者高等院校相关专业本科以上学历,从事相关工作五年以上。已取得专业执业资格或者受到高等教育,有五年以上的相关工作实践经验的人员,以其所拥有的知识与能力才足以从事司法鉴定业务,可以保证司法鉴定的客观与科学,容易被当事人所接受。
3、司法鉴定人申请从事经验鉴定型或者技能鉴定型司法鉴定业务的,应当具备相关专业工作十年以上经历和较强的专业技能。在司法鉴定领域,新技术和新情况层出不穷,特别是对某些技术领域有专长的往往是具有丰富的生产实践经验和高超的技艺的人,这些人不一定受过高等教育,也没有扎实的理论基础,但从实践经验角度来看,其又属于专家型的人才,能独立解决本专业司法鉴定工作的实际问题。他们成为鉴定人,可以填补司法鉴定领域的一些空白,便于当事人及时地行使自己的诉讼权利。
另外,《决定》规定了不得从事司法鉴定业务的情形:鉴定人因故意犯罪或者职务过失犯罪受过刑事处罚的,受过开除公职处分的,以及被撤销鉴定人登记的人员,不得从事司法鉴定业务。这是从提高司法鉴定人的门槛来保证鉴定意见的客观公正。司法鉴定具有科技与法律的双重属性,司法鉴定意见的科学性、客观性和独立性是其存在的土壤,这就需要司法鉴定人具有高度的负责精神和良好的诚信记录,必须符合司法鉴定人职业道德规范的要求,即实事求是,客观公正,不徇私情,不谋私利,否则其所出具的鉴定意见因个人的诚信受到影响,最终也会损害当事人的权益。对于法庭,鉴定人的诚信情况会受到最大的重视,当事人也不愿聘请有不良诚信记录的鉴定人从事鉴定。
五、司法行政机关要把握好司法鉴定人的准入关
司法鉴定人的管理职责赋予了司法行政机关,作为管理部门,严格控制好司法鉴定人的准入关,可从以下几方面来考虑:
一要对司法鉴定资格条件实行全国统一的准入标准。由司法行政行政机关会同相关技术行业主管部门或行业组织,在原有行业准入资格的基础上,按照《决定》和《司法鉴定人登记管理办法》规定的条件,实行统一的二次准入(司法鉴定行业准入)。
二要客观、全面地审查鉴定人。省级以上司法行政部门必须对呈报上来的鉴定人候选人逐一审查,根据《司法鉴定人登记管理办法》规定,准确了解鉴定人申请人的姓名、性别、身份证号码、专业技术职称、行业执业资格、执业类别、执业机构等。要检查其项目填写是否全面、真实、有效。内容不真实的必须纠正,故意不真实填写,情节严重的,可以提出处分意见。对不应当列入名册的,必须清除,对应当列入而没有列入的应当列入,以充分体现公正、公平、公开的原则。所有地方省级司法行政部门审核后的鉴定人名册都必须汇总到国务院司法行政部门,形成全国的各级各类鉴定人名册,以有利于鉴定人名册的统一管理和鉴定人资源的共享。
三要坚持择优的原则来确定入册鉴定人候选名单。在适用过程中,可以根据不同的专业特点列出量化指标,对同一个专业的鉴定人由高到低排序,将排列在前的鉴定人列入司法鉴定候选人名册。对专业水平不高、执业信誉不好以及道德操行差的鉴定人,应取消其登记入册资格。
四要确立正式鉴定人名册公示制度。经国务院司法行政部门汇总后形成的鉴定人名册,将以公告的方式在全国性媒体上公示,一方面可以继续听取社会各界对入册鉴定人的反映,增加鉴定人名册的透明度,另一方面也可体现鉴定人名册的权威性。
五要实行岗前培训和继续教育制度。应促使司法鉴定人员提高科学技术水平,加强执业规则和职业道德、职业纪律规范教育,增强法律意识,同时,建立司法鉴定人诚信等级评估制度,确保鉴定质量,使司法鉴定管理体制混乱的局面得以尽快调整,逐步走上法制化、科学化、规范化道路。

参考书目:
1、何家宏主编,司法鉴定导论,法律出版社,2000年版
2、樊崇义主编,刑事诉讼法学,中国政法大学出版社,2002年版

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太原市人民防空工程建设和管理办法

山西省太原市人大常委会


太原市人民防空工程建设和管理办法


  (1999年10月29日太原市第十届人民代表大会常务委员会第十九次会议通过 2000年1月18日山西省第九届人民代表大会常务委员会第十四次会议批准)
  第一章 总 则
  第一条 为加强人民防空工程建设和管理,提高人民防空工程的防护能力,根据《中华人民共和国人民防空法》和《山西省实施<中华人民共和国人民防空法>办法》,结合本市实际,制定本办法。
  第二条 本市行政区域内的单位和个人均应遵守本办法。
  第三条 市人民防空行政主管部门负责全市人民防空工程的管理工作。
  县(市、区)人民防空行政主管部门负责本行政区域内人民防空工责的管理工作。
  市、县(市、区)政府有关部门依照各自职责做好有关的人民防空工程的管理工作。
  第四条 人民防空工程包括为保障战时人员与物资掩蔽、人民防空指挥、医疗救护等而单独修建的地下防护建筑,以及结合地面建筑修建的战时可用于防空的地下室。
  第五条 市、县(市、区)人民政府应当将人民防空工程建设纳入国民经济和社会发展计划。
  第六条 人民防空工程经费由市、县(市、区)人民政府和社会共同负担。
  市、县(市、区)人民政府负担的人民防空工程经费,应当列入同级财政预算予以保障。
  企业、组织、团体负担的人良防空工程经费,按国家和省有关规定由本单位予以保障。
  鼓励单位和个人投资建设人民防空工程,并享受国家、省给予的优惠政策。
  第七条 市、县(市、区)人民政府对在人民防空工程建设和管理中做出显著成绩的单位和个人给予表彰、奖励。
  第二章 建 设
  第八条 人民防空工程建设规划由市人民政府组织计划、规划和人民防空等行政主管部门共同编制,并纳入城市建设总体规划,与城市建设同步实施。
  市人民防空工程建设规划应当按照平战结合、地上地下结合、单建附建结合、配套建设的原则确定;规模较大的人民防空工程应当与地下商业、交通设施、地下车库以及绿地、广场的建设相结合。
  第九条 人民防空指挥工程、公用的人员掩蔽工程和疏散干道工程,由人民防空行政主管部门组织修建;医疗救护、物资储备等专用工程,由有关部门负责修建;单位的人员、物资掩蔽工程和防空地下室由单位负责修建。
  第十条 人民防空行政主管部门按照国家规定的权限,负责人民防空工程建设项目的计划管理、设计管理、定额管理、施工质量监督和竣工验收。
  第十一条 人民防空工程建设项目应当通过招标方式择优选定设计、施工以及工程监理单位。
  承担人民防空工程设计、施工以及工程监理的单位应当具有相应的资质等级,并严格执行国家规定的人民防空工程防护标准、质量标准和技术标准。
  第十二条 市、县(市、区)人民政府应当将人民防空工程建设用地纳入土地综合开发利用规划,人民防空行政主管部门和有关部门负责修建的人民防空工程地上部分用地属于国有的,由人民防空行政主管部门或者有关部门依法办理用地手续和土地登记手续。
  第十三条 新建、扩建十层以上民用建筑或者基础开挖深度达三米以上的民用建筑,由建设方修建与建筑底层同等建筑面积的防空地下室。
  新建居民区、住宅小区、统建住宅以及经济技术开发区的民用建筑和单位工程建筑总面积7000平方米以上的民用建筑项目,由建设方按不低于建筑面积的2%修建防空地下室。
  单位工程建筑项目总面积1000平方米以上,7000平方米以下的民用建筑。按150平方米修建防空地下室,另加室外出入口。
  因地质、地形、结构和其他条件限制不能修建防空地下室的,建设方须按省财政、物价部门规定的标准缴纳防空地下室易地建设费,由人民防空行政主管部门统一组织,就近修建人民防空工程。交足修建防空地下室所需费用的建设方,视其修建防空地下室的法律义务已经履行。收取的防空地下室易地建设费缴同级财政开设的人民防空专口储存,专款专用,不得挪作他用。
  第十四条 用于为残疾人生产服务的建筑、中小学教学楼与办公用房、临时民用建筑和不增加面积的危房改造项目,经市人民政府批准可免建防空地下室,免缴防空地下室易地建设费。
  第三章 管 理
  第十五条 人民防空工程实行分级、分类维护管理。
  公用的人民防空工程由人民防空行政主管部门负责维护管理,单位和个人投资修建的人民防空工程由投资者负责维护管理。
  第十六条 一切单位和个人都必须遵守下列规定:
  (一)不得向人民防空工程内部、出入口、进排风孔排泄和倾倒废水、废气、垃圾等废弃物;
  (二)不得在危及人民防空工程安全范围内挖坑、取土、埋设各种管道;
  (三)不得在人民防空工程内生产、储存易燃、易爆、剧毒、放射性和腐蚀性等危险品;
  (四)不得侵占人民防空工程。
  第十七条 禁止在人民防空工程上部和口部修建建筑物。确须修建的,应当征得人民防空行政主管部门同意,并采取加固措施,留出口部的疏散通道和防倒塌半径。
  第十八条 任何单位和个人不得擅自拆除人民防空工程。确需拆除的,应按管理权限报经人民防空行政主管部门批准,并由拆除单位按下列规定负责补建或者补偿:
  (一)凡拆除等级人民防空工程的,应按相应等级人民防空工程的面积补建;
  (二)凡拆除简易人民防空工程的,应按六级人民防空工程的标准补建,其面积不得少于原面积的50%—70%;
  (三)因受场地限制确实无法补建的,应向有批准权的人民防空行政主管部门缴纳补建费,由人民防空行政主管部门易地修建。补建费按拆除时的工程造价计算。
  第十九条 任何单位和个人不得擅自改造人民防空工程;确需改造的,应当按管理权限报人民防空行政主管部门批准。
  人民防空工程改造时,涉及地面建筑、市政管道、草坪绿地、消防设施等,须按有关规定征得各主管部门同意。
  第二十条 人民防空工程报废处理,应按有关规定报有批准权的人民防空行政主管部门。凡批准报废的人民防空工程由申请单位负责安全处理。报废处理所需经费由申请单位承担。
  第二十一条 战时全市所有的人民防空工程及设备、设施,由市人民防空行政主管部门统一调配使用。
  第二十二条 鼓励单位和个人平时利用人民防空工程为经济建设和人民生活服务,但不得影响或者降低其防护效能。平时利用公用的人民防空工程从事经营和服务活动的,应当按管理权限报人民防空行政主管部门批准。
  第二十三条 平时使用公用的人民防空工程,应当按照国家和省有关规定缴纳人民防空工程使用费。使用费由财政开设的人民防空专户储存,并按国家和省有关规定使用。
  第四章 法律责任
  第二十四条 违反本办法第十三条规定,不履行修建防空地下室法律义务的,由市、县(市、区)人民防空行政主管部门给予警告,并责令限期修建,可以并处应建防空地下室工程造价5%、总额不超过10万元的罚款。
  第二十五条 有下列行为之一的,由市、县(市、区)人民防空行政主管部门对当事人给予警告,并责令限期改正,可以对个人并处5千元以下罚款,对单位并处1万元至5万元罚款;造成损失的,应当依法赔偿损失:
  (一)侵占人民防空工程的;
  (二)不按照国家规定的防护标准和质量标准修建人民防空工程的;
  (三)擅自改造、改变人民防空工程主体结构的;
  (四)擅自拆除人民防空工程设备设施的;
  (五)拆除人民防空工程后拒不补建的;
  (六)在危及人民防空工程安全范围内挖坑、取土、埋设各种管道的;
  (七)向人民防空工程内排入废水、废气或者倾倒废弃物的。
  第二十六条 违反本办法规定,故意损坏人民防空工程设施或者在人民防空工程内生产、储存爆炸、剧毒、易燃、放射性等危险品,尚不构成犯罪的,由公安机关依照有关法律规定处罚;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
  第二十七条 人民防空行政主管部门和其他机关的工作人员,在人民防空工程建设和管理中玩忽职守、滥用职权、徇私舞弊或者有其他违法、失职行为构成犯罪的,依法追究刑事责任,尚不构成犯罪的,给予行政处分。
  第五章 附 则
  第二十八条 本办法具体应用中的问题由市人民政府负责解释。
  第二十九条 本办法自公布之日起施行。


为雇主开车运油后将油卖出应定侵占还是盗窃?

作者:李旺城


一、基本案情:
2004年5月,中石化北京分公司某油库与司机张某某(该油库职员)订立了承包送油合同,张某某用公司的油罐车给下属加油站送油,从中赚取运费。后张某某雇佣犯罪嫌疑人司机贾某某,双方口头协议每月付贾某某工资600元。同年7月21日贾某某驾驶油罐车在送油途中私自将签封开启,后将油罐车上的5桶0号柴油卖与他人,其价值人民币3390余元。
二、分歧意见:
对本案中贾某某利用为雇主开车之便,将油罐车上的5桶柴油卖与他人的行为应如何定性,存在以下二种不同意见:
第一种意见认为贾某某的行为是侵占行为。理由是贾某某与张某某定有协议,成立雇佣关系,其职责是为张某某开车将油送到指定地点,因此基于委托合同关系产生贾某某对油在运输途中具有代为保管义务,其私自卖油的行为属于将他人交给自己保管的财物非法占为己有的行为,是侵占行为。
第二种意见认为贾某某的行为构成盗窃罪。理由是贾某某主观上明知自己驾驶的油罐车不是自己的财物,却以非法占有为目的,在送油途中秘密将油罐车签封开启,窃油卖与他人而获利,其行为完全符合盗窃罪的构成要件,且数额较大(2000元以上),构成盗窃罪。
三、评析意见:
笔者同意第一种意见。贾某某私自卖油的行为属于将他人交给自己代为保管的财物非法占为己有的行为属于侵占,但由于其侵占财物价值未达到侵占罪所规定的数额较大(5000元)的标准,不构成侵占罪。在民事上,本案中油的所有权属于中石化北京分公司,张某某因合同关系成为受托人(负责运输,赚取运费),贾某某基于与张的协议成为受托人的代理人,因此对本案造成的损失,张某某与犯罪嫌疑人贾某某应承担连带赔偿责任。在刑事上,解决本案的关键问题是:
(一)行为人基于口头协议代理运输业务,运输中对客户财物是否属于代为保管
代为保管基于委托关系而产生,委托信任关系是一种事实关系,并不要求有成文的民事合同约束委托人和受托人的义务,因此在委托契约无效或者可撤销的场合,基于这种委托而取得的财产占有仍然属于受他人委托保管财物[1]。本案中,尽管贾某某与张某某定的是口头代理协议,但均是双方真实意思表示,因此他们的代理关系成立,其后果是贾除了在约定时间把标的物运到指定地点外,同时还要在运输过程中对车、油尽善管义务,善管义务是基于合同产成的。基于合法的原因(委托代理关系),贾某某在运输途中形成对车、油的代为保管关系,当然代为保管并不限于当事人之间“一对一”的直接委托,如借用、租赁、担保、加工承揽、寄托等多种原因也会产生代为保管。本案中贾某某正是利用张的信任及在运输途中对运油车及油形成占有关系,后在途中将业已占有的财物不法所有,因而是侵占行为。
(二)行为人受他人委托保管或运送某种封缄的包装物时,是否同时占有封缄物的内容(财物)
侵占罪的成立,是行为人将业已占有即已经形成“占有事实”的财物擅自转归自己所有。换言之,本罪的成立,要求原财物所有人、占有人已经失去对该财物的控制权。也就是说,将自己占有的财物变为自己不法所有,是侵占罪的本质特征;而将他人占有的财物变为自己占有,则是盗窃罪的基本特征。因此,该案定性的最为关键的问题是:确定本案财物究竟由谁占有?有以下三种不同观点。
一是“区别说”,认为整个封缄物整体归受托人占有,但其封缄物里面财物,归委托人所有。理由是委托人对内容物加锁或封固后,对物之支配可能之手段犹存,支配可能性就存在,自然地具有现实的支配力。在本案中,贾某某(受托人的代理人)在保管、运油途中,对于整个油罐车因运送业务本身而占有,但对车内封存的油,仍为委托人占有,并不能由受托人自由支配,如果其将包装物打开,窃取里面财物,就与侵占整个封缄物不同,所以应成立盗窃罪。实际,刑法第253条第2款的规定[2],也间接说明封缄物的内容仍然由委托人占有。二是“修正区别说”,认为封缄物整体由受托人占有,但其内部财物属于委托人、受托人共同占有。因此,受托人不法占有油罐车整体的,成立侵占罪;不法取得其中封存油的,成立盗窃罪与侵占罪的竞合,按盗窃罪论处。三是“委托人占有说”,认为整个封缄物及其内部财物均由委托人持有,受托人侵占包装物整体或抽取部分内容物,均构成盗窃。四是“受托人占有说”,认为整个封缄物及其内部财物均由受托人持有,受托人侵占封缄物整体或抽取部分内容物,均构成侵占。因为整个封缄的财物既已交付受托人保管和运输,其能支配物之全体,自然就支配封缄物内之内容,这是合情合理的,因为持有封缄物之人,随时可以破坏包装或者封条取出内容物。本案正是如此,犯罪嫌疑人贾某某打开封条,取出里面的油并不困难,甚至是非常容易,所以在代为保管的占有前提下,讨论“行为人是否使用了秘密窃取手段来论证其是否构成盗窃”显得苍白无力,因为该油已经处于贾某某可以自由支配的状态之中了。
针对以上四种观点,笔者认为“受托人占有说”较为妥当。“区别说”依取得整体物或其内容物之一部分物品而结论不同,可能导致罪刑关系的失衡:受托人取得整个封缄物,构成性质较轻的侵占罪,只抽取其中一部分财物,反而构成法定刑更重的盗窃罪[3]。因为占有权的归属,应重点考察行为人对物品的支配地位,应就全体加以认定。“委托人占有说”则过于苛刻,忽视了我国刑法中盗窃罪的法定刑远重于侵占罪这一事实,对占有封缄物、内容物的一律定盗窃有失公允。而“受托人占有说”则对事实上支配力的存在、行为人对物的实际地位等作了考虑,所以较之合理,应当在司法实践中采纳[4]。所以,笔者认为本案中受托人贾某某的行为是侵占行为。
(三)如何认定“非法占为己有”与“拒不退还”、“拒不交出”之间的关系
不少对本案持定盗窃的人认为,贾某某对侵占的油不具备拒不交还、拒不交出的情节,不符合侵占行为的“合法持有+非法侵吞”的特征。这就涉及到“非法占为己有”与“拒不退还”二者之间关系的问题。
一般的观点认为,二者是并列的、各自具有独立意义、需相继判断的关系。但笔者认为二者之间是包容关系,前者包容后者,换言之,拒不退还、交出不是侵占罪中构成要件客观方面的内容,而只是对非法占为己有的强调和进一步说明,视为确认、固定持有人非法占有的意图提供充足依据。对此,张明楷教授指出,“非法占为己有”与“拒不退还”表达的是同一个意思:即将自己占有的他人财物变为自己所有。“拒不退还”只是对“非法占为己有”的强调,或者说是对认定行为人是否非法占为己有的一种补充说明[5]。所以,从占有人将自己暂时占有的他人财物不法转变为自己所有之时,拒不退还、拒不交出的意思已经昭然若揭,没有必要再在司法上证明拒不退还、拒不交出情形的存在与否。
四、处理情况
此案检察机关以被告人贾某某涉嫌盗窃罪向法院提起公诉,法院以盗窃罪判处贾某某有期徒刑10个月[6]。

注释:
[1] 周光权:《侵占罪认定中的关键问题》,刑事司法指南总第18期,第38页。
[2] 刑法第二百无十三条规定,邮政工作人员私自开拆或者隐匿、毁弃邮件电报的,处二年一下有期徒刑或者拘役。
犯前款罪而窃取财物,依照本法第二百四十六条(盗窃罪)的规定从重处罚。
[3] 周光权:《侵占罪疑难问题研究》,《法学研究》2002年第3期。需要指出的是,张明楷教授不赞成这种观点,他认为即使封缄物受托人不法取得了封缄物整体,但只要没打开封缄物,被害人对封缄物内容的占有仍然没有受到损害;如果不法所有封缄物,并打开封缄物进而不法取得其中内容,当然应认定为盗窃。
[4] 类似主张,参见刘明祥:《财产罪比较研究》,中国政法大学出版社2001年版,第53页。
[5] 张明楷:《刑法学》第2版,法律出版社2003年版,第783页。
[6] 笔者对法院的判绝无异议,法院的判决采纳了区别说的观点,此种观点张明楷、阮其林等教授主张,笔者的提法只是观点的争鸣,以求廓清认识,服务办案。