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农村合作金融立法必要性研究/侯圣鑫

作者:法律资料网 时间:2024-07-08 23:45:55  浏览:8310   来源:法律资料网
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农村合作金融立法必要性研究

作者 侯圣鑫  中国政法大学法学院 法律硕士


摘要:农村合作金融作为我国金融体系的重要组成部分,对我国经济发展和农村社会的稳定健康有重要的作用,在未来可预见的时期内,具有相当重要的制度价值。但是我国农村合作金融的相关立法却是十分落后,本文在介绍目前我国农村合作金融立法现状、简要分析农村合作金融的地位和作用、简要分析农村合作金融存在的亟待解决问题的基础上,论证了农村合作金融立法的必要性。
关键词:农村合作金融 ;立法现状 ;立法必要性

近几年来,虽然我国的金融立法已经有了较快的发展,《中央银行法》、《商业银行法》、《银行业监督管理法》相继制定。但是有关农村合作金融的专门性法律仍然没有制定出台,致使农村合作金融组织无章可循,从而导致其市场定位不当,功能异化等现象。因此尽快制定统一完整的农村合作金融法是农村合作金融组织健康发展的重要保证。我国农村合作金融立法滞后的原因是多方面的,立法者和理论界既没有充分认识到农村合作金融的重要地位和作用,也没有全面分析我国农村合作金融存在的诸多问题。
一、我国农村合作金融立法现状
分析我国农村合作金融的立法必要性,首先要对我国农村合作金融的立法现状有清楚的认识。我国目前没有专门的农村合作金融法律,我国的农村合作金融法是由各种合作金融方面的规范行文件表现出来的。从应然层面上讲,农村合作金融规范性文件的表现形式主要有以下几种:
(一) 农村合作金融法律
农村合作金融法律是由国家最高权力机关及其常设机关依法制定的有关农村合作金融活动的规范性法律文件。我国目前没有专门的农村合作金融法律,有关农村合作金融的法律规定散见于《中华人民共和国中国人民银行法》、《中华人民共和国银行业监督管理法》等金融法律。我国《立法法》第八条规定,涉及基本经济制度以及财政、税收、海关、金融和外贸基本制度的事项只能制定法律。关于合作金融的法律在合作金融法律规范体系中处于最高的地位,具有最高的效力。但我国专门的农村合作金融法的缺失是合作金融法律体系存在的最大问题,它使得农村合作金融缺少完整统一的法律规范。
(二) 农村合作金融行政法规
农村合作金融行政法规是指国家最高行政机关即国务院依法制定的各种有关农村合作金融活动的规范性法律文件。目前我国的农村合作金融主要由行政法规来调整,主要有《国务院关于金融体制改革的决定》和《国务院关于农村金融体制改革的决定》。农村合作金融行政法规是根据宪法和合作金融法律制定的,是从属于宪法和合作金融法律的,它的效力低于合作金融法律,不得与宪法和合作金融法律相抵触。合作金融行政法规是现在我国调整合作金融的层级最高的规范性文件。
(三)农村合作金融地方性法规
农村合作金融地方性法规是指省级的人民代表大会及其常委会为执行和实施宪法、法律和行政法规,根据本行政区的具体情况和实际需要,在法定权限内制定、颁布并在本辖区内施行的合作金融规范性文件。我国省级地方权力机关结合本地区合作金融发展的实际情况制定了一定数量的合作金融地方性法规。但是由于我国实行金融事业的全国统一管理,合作金融地方性法规数量较少,它并不是我国合作金融法律体系的主体。
(四)农村合作金融规章
农村合作金融规章包括农村合作金融部门规章和农村合作金融地方政府规章。合作金融规章是指合作金融主管机关合作金融法律和合作金融法规制定的规范性文件。我国的合作金融业在历史上主管机关更换了多次,这些机关曾先后制定了若干相关的规范性文件,如《农村信用合作社等级管理试行办法》(中国农业银行,1995)、《农村信用社与中国农业银行脱离行政隶属关系实施方案》(国务院农村金融体制改革部际协调小组,1996)、《农村信用合作社管理规定》(中国人民银行,1997)、《农村信用社安全设施及管理办法》(中国人民银行农村合作金融监督管理局,1997)等。此外,部门规章亦包括其他行政部门颁发的与合作金融相关的规范性文件,如《城乡信用社若干税收、财务问题的暂行规定》(国家税务总局,1996)等 。农村合作金融地方政府规章是指具有地方政府规章制定权的地方政府制定的关于本地区农村合作金融的地方政府规章。由于我国对金融事业实行全国统一管理,和地方性法规一样,目前合作金融地方政府规章较少。
(五)农村合作金融组织自律性规范
农村合作金融组织自律性规范是指由合作金融业社团组织,制定的约束其会员的带有自治法性质的规定,如中国农村信用协会(筹办)公布的《信用合作协会章程》。
通过以上分析,可以看出我国的农村合作金融立法相当混乱,合作金融规范性文件的法律层级较低。而最大的问题在于没有统一的农村合作金融法典。
二、我国农村合作金融性质、地位和作用分析
我国经济中的合作金融主要包括农村合作信用社、城市信用合作社等,其中,农村信用合作社是农村合作金融组织的主体。经过50多年的发展。农村信用合作社网点日益普及。随着国有商业银行退出农村地区,农村信用社成为农村地区最庞大和最完备的正规金融组织。《国务院关于农村金融体制改革的决定》和中国人民银行制定的《农村信用合作社管理规定》中明确规定:农村合作社是由社员入股组成,实行社员民主管理、主要为社员提供金融服务的农村合作金融机构。这表明我国采用行政法规和行政规章的形式明确确定了农村合作金融机构的法律地位。
在我国经济发展的历史上,农村合作金融发挥了重大的作用,农村合作金融成为我国金融体系的重要组成部分。分析农村合作金融的地位和作用,首先要清楚的认识农村合作金融的性质。合作金融、商业银行以及政策性银行是世界绝大多数国家金融体系的重要组成部分,合作金融与其他金融相比,除了具有共同的特征外,还有自身显著特点。为了防止合作金融的宗旨变异,需要明确合作金融与商业金融的区别:1。从目的上看,合作金融最原始的目的在于根据平等原则,在互助基础上以共同经营方式取得资金,并不着眼于利润最大化;而商业金融唯一的目的在于追求自身利润最大化,融通资金只不过是实现其目的的手段。2。从管理权限上看,合作金融的互助性决定了其管理权限不是以投入资金的分额即股份为单位,而是以自然人和法人为单位实行一人一票制;而商业金融的管理权则绝对由投入资本金额的多少决定,投入资本越多,权限相对越大。3。从利润分配看,由于合作金融服务对象主要是农户、个体工商户和合作企业,合作金融组织的宗旨又不以盈利为目的,所以,利润一般不量化到每个入股者,而是以公共积累的方式增强抵御风险的能力;而商业金融利润的分配基本上按公司法的要求取决于投资者的意志,未分配利润构成各股东的权益。4。从组织系统内部体制安排看合作金融内部组织之间采取自下而上的梯层式控股制,即合作金融以合作制为主,商业金融以股份制为主。
农村合作金融在我国的金融体系中占有举足轻重的地位,尤其是在国务院进行农村信用社改革试点后。2003年,国务院决定在吉林、山东、江西、浙江、江苏、陕西、贵州和重庆8个省(市)进行农村信用社改革试点,在产权制度、监督管理体制、经营机制和支农服务等方面做了积极有益的探索和尝试。2004年先行试点的8个省(市)农村信用社改革取得阶段性成果,新的监督管理体制基本形成,产权制度改革取得可喜的进步,支农工作得到改进。2004年9月末,全国农村信用社各项存款余额26932亿元,比年初增加2922亿元,增长10。85%,占金融机构存款总量的10。9%;各项贷款余额19974亿元,比年初增加3054亿元,增长15。29%,占金融机构存款总量的10。8%。在农村合作金融机构存贷髋业务快速发展的同时,农村信用社资产质量和经营状况进一步改善。
随着我国国民经济的迅速发展,我国的农村经济在国民经济体系中的地位在降低,农村的就业人口占全部就业人口的比重也在下降。并且伴随着我国的金融体系改革,绝大多数的金融机构向着商业化和股份化的方向发展。由此,很多人认为,农村合作金融已经不是现代金融发展的方向,甚至在我国的发展应该停止了。在理论研究方面,理论界和学者普遍对合作金融的研究不重视,在立法工作方面,合作金融的立法停滞不前,没有任何的进展。理论研究和立法工作是应该为实践服务的,面对合作金融立法和理论研究发展遇到到残酷现实,有必要对合作金融发展的基础进行进一步的分析。合作金融是合作经济的重要组成部分,为合作经济的发展提供服务,所以合作金融是合作经济的子系统;同时,合作金融作为金融体系的组成部分,又是金融体系的分系统。我国当前依然存在合作金融的发展基础:首先,农村经济的发展需要合作金融的支持。目前,我国仍然是一个农业大国,农村经济的发展仍是国民经济发展的基础,而农村经济发展需要资金的支持,而资金的来源无非是财政投资、信贷融资、集体投资和农民自筹这四个渠道。但财政投资限于国家财力难以取得较大增加,集体经济在分田到户时没有相应建立起强有力的积累机制,对农业投资能力也极为有限,而政策性金融又具有来源与运用的特定规定性,商业金融则由于农业贷款的风险较大而不可能成为农村金融的主体。这样,解决农村经济发展所需资金的重任就落在了合作金融的身上。随着社会生产力的不断发展,农村合作经济的不断扩大和农业本身由粗放松散走向集约联合,合作金融必将成为农村金融的主体力量。其次,合作金融在城镇两小经济发展中作用巨大。目前,城市的一些大集体和小全民企业在探索明晰产权过程中日益明确了向合作经济转变的方向,面对蓬勃发展的大量集体、个体经济和合作经济组织,国家银行无力提供及时灵活的金融服务,这为合作金融在城市的发展提供了良好的契机。再次,作为金融体系的分系统,合作金融组织不可替代。一般而言,一国金融制度主要由政策性金融、商业性金融和合作金融三种金融方式构成,金融体系是一个复杂的大系统,在该系统中,各种金融形式功能各异,不能互相替代。政策性银行和商业性银行都有其各自的功能和作用,他们都无法取代合作金融的地位 。
在进行以上的简要分析的基础上,已经清楚的认识到农村合作金融的性质和我国目前农村合作金融发展的基础。通过以上的分析,结合现实农村合作金融发展的现状,简要分析合作金融的作用。农村合作金融组织在经济发展中作用重大,合作金融作为重要的金融形式,无论是在过去,还是在今天都发挥了重要的作用。历史上的作用不再多说。改革开放以来,农村合作金融组织的重要作用主要表现在以下几个方面:首先,为小规模经济发展服务。“小规模”经济的主要成分是中小企业和农户、个体工商户等,“小规模”经济的发展,迫切要求有专门为其提供服务的信用机构,以适应其小型性、灵活性、从属性的特点。当前,我国的商业性金融机构主要为大型企业提供金融服务,“小规模”经济资金实力不够雄厚,经营风险大,难以获得银行的贷款和金融服务,只能依靠地缘优势,通过合作金融组织在区域内获得资金融通。其次,为地方性经济发展服务,农村合作金融机构在业务上的地方性特点,使其深深植根于地方经济的土壤中,我国幅员辽阔,各地经济条件和环境相差甚远,农村合作金融这种区域性组织,可以配合地方政府组织经济活动,根据各地特点,灵活融通资金,扬长避短,增强不同经济区域经济发展的后劲。此外,农村合作金融还可以引导民间信用,促进民间融资活动健康发展。
三、我国农村合作金融存在问题分析
我国目前的农村合作金融机构与规范意义上的合作金融组织在产权形式、经营宗旨、服务范围、管理体制、服务分配等方面相距甚远,已严重偏离合作金融轨道。规范意义上的合作金融组织基本缺位。农村合作金融机构还面临着资产质量低,结算渠道不畅等问题。我国目前农村合作金融组织主要存在以下问题:
(一) 产权形式不符合合作制
合作金融的产权应该是明晰的,各个合作者的产权都要通过量化的股权结构具体表现出来。但实际上,我国农村“合作”金融组织在发展过程中,未能处理好合作制与集体所有制和股份制的关系。产权形式已经与合作制脱离,与集体所有制同化,强调财产归公、集中统一,在财产分配、法人治理结构方面都不能充分体现股东(社员)的所有权。在财产分配方面,没有贯彻“按交易额返还”原则,除有限资金(股息)分红外,盈利很大比重提留为不可分割的集体积累,以公积金、福利基金形式存在。其结果造成积累增长与股东财产关系的淡化和扭曲,否定了合作制所有权关系。
(二) 经营宗旨严重异化
合作金融的经营宗旨是以低于市场成本为社员提供存贷、信息咨询、保险等服务,不以获取盈利为首要目标。但我国的农村信用社与农村合作基金会等合作金融组织已经严重偏离这一宗旨,绝大部分千方百计地追求利润最大化。主要表现在:服务对象几乎不存在社区、社员概念,跨社区、非社员业务占相当大的比重;社员融资成本高,甚至远远高于市场成本;业务范围不仅局限于传统的信贷业务,已越来越倾向于高风险投资业务,诸如债券、股票、房地产等项目,甚至不乏出现违背法规的高利贷现象。
(三) 民主管理流于形式
农村信用社和农村基金会的内部民主管理基本流于形式,绝大部分是采取行政干预式的管理。相当一部分的农村信用社没有设立股东(社员代表大会、监事会、理事会),即使有些已经设立“三会”,其职责和作用也已面目全非。农村信用社的领导干部普遍由管理区干部兼任,或者由农业银行、当地乡镇领导、县联社以及人民银行指定人员任命。非职工社员任职的理事会、监事会成员大多数缺乏最起码的金融管理经验知识,不能履行自己的职责,有的甚至利用自己的职权影响干预信用社的正常经营,以谋求个人或团体利益。民主管理一旦流于形式,只能导致社员离合作金融越来越远,合作金融的优势和特色也随之难以保存。
(四) 股权设置不合理
股权设置不合理主要表现在两方面:一是股金比例过低;二是入股社员结构上不能真正体现农村合作金融组织的群众性。股金比例过低,造成信用社资金状况在很大程度上受储蓄存款升跌的左右,不利于稳定信用社的资金来源;同时资金比例过低也意味着入股群众少,合作金融缺乏群众基础。入股社员的结构问题主要是因为二十年改革给农村经济结构带来了巨大变化,个体经济、私营经济、合作经济的比重不断上升,原来单一的社员结构已不适应农村合作金融的发展。
(五) 资产质量低,金融风险大
资产质量低是我国金融组织普遍存在的问题,但由于农村合作金融的特殊性,在这方面的问题也更加突出,其引发的后果也特别严重。农村信用社本来就存在规模过小、抗风险能力弱的问题,大部分只有几百万甚至几十万元,以这样的规模面对高大40%左右的不良资产率,信用社经济效益滑坡,亏损额增加,金融风险加大也就不难理解了。
(六) 结算效率低,资金汇路不畅
目前,农村信用社的结算基本上是通过农业银行进行的,缺乏自身的结算网络,结算环节较多,资金在途时间长,农业银行经常占压信用社资金、截流汇差,尤其是在农业银行资金紧张的情况下,信用社常常提不到款,不仅影响信用社的正常经营,对信用社的声誉也产生不良影响。
(七) 管理体制不顺
长期以来,农村合作金融机构一直在农村银行的直接领导和管理下经营,官办色彩浓厚,经营上趋利性强,实际上已经成为农业银行的基层营业网点,其资金、业务、人事管理都受制于农行。农村合作金融机构与农行脱钩后,管理体制方面虽然迈出了实质性的一步,农村合作金融机构主要由县联社和各级农村金融体制改革办公室负责管理和领导,但这样的管理体制容易导致管理上的“真空”。一是县联社本身成立的时间短,资金实力弱,对具有独立法人资格的信用社缺乏管理权威,很难实施有效管理。二是农村金融体制改革办公室并不常设县级机构,地、市一级虽有机构,但负责对信用社管理的人极少,根本无法管理网点多、量大面广的农村合作金融机构的日常业务。三是各种关系尚未理顺,行政干预依然严重。
通过以上的分析可以看出,我国农村合作金融存在着极为严重的问题。问题产生既有历史上的原因,但主要是制度上的原因。因此我们要重构我国农村合作金融制度。
四、我国农村合作金融立法必要性分析
农村合作金融体制改革和农村合作金融制度的重构要求我们必须加强农村合作金融立法。农村合作金融应该受到国家专门法律的保护。只有通过立法,总结以往改革成果,才能将实践证明行之有效的农村合作金融政策法制化;只有通过立法,才能明确农村合作金融组织的管理体制,界定农村合作金融组织的管理体制。农村合作金融立法是维护和保障农村合作金融组织合法权益的需要。农村合作金融立法也是完善我国金融法律体系的需要。面对即将到来的新的经济发展形势,农村合作金融有许多新的企盼,农村合作金融迫切的呼唤统一的农村合作金融法律的出台。
(一)制定统一农村合作金融法律是促进农村合作金融机构改革发展的需要。目前,我国的农村合作金融机构改革工作正有序进行并取得初步成效。从长远的发展来看,我国应尽快启动合作金融立法,通过立法,总结以往改革成果,将实践证明行之有效的合作金融政策法制化;通过立法,明确农村合作金融机构的管理体制,界定农村合作金融机构民主管理、行业自律管理、人民银行监管以及同地方行政机关之间的法律关系,规范各自的权利、义务和职责范围,运用法律手段为农村合作金融机构保驾护航,进一步促进农村合作金融事业健康、稳定的发展。
(二)制定统一农村合作金融法律是维护和保障农村合作金融机构合法权益的需要。由于各方面因素的影响和制约,农村合作金融机构长期积累下来的金融风险逐渐显现。由于缺乏相应的立法,农村合作金融机构的合法利益被侵犯的情况时有发生。我国的农村合作金融机构在法人结构、组织形式、经营原则、服务宗旨等方面均有别于商业银行和其他金融机构,其分散弱小、自身抗抵御侵权与风险能力弱的特点,则更需要立法上予以特殊保护。通过健全立法,明确农村合作金融机构的性质、地位、组织形式和权利义务,明确农村合作金融机构设立、变更、终止的原则与条件,明确社员与股金构成和财务分配等。同时,通过立法来有效规范、约束职工和各级管理人员的行为,从内部防范侵犯农村合作金融机构权益的发生,为农村合作金融机构的安全营运创造良好的内外部环境。
(三)制定统一农村合作金融法律是健全和完善我国金融法规体系的需要。合作金融已经发展成为我国金融体系中一支独立发展的重要金融力量。但由于各种各样因素的影响制约,农村合作金融的立法工作始终未能提上正式的立法日程,而更多的是通过内部政策及行政规章来调整相应的关系,缺乏系统性、稳定性和权威性。国务院先后发布了《国务院关于金融体制改革的决定》和《国务院关于农村金融体制改革的决定》,中国人民银行虽先后制定发布了《农村信用社管理规定》和《农村信用社县级联合社管理规定》,但其作为行政法规和行政规章,法律层级相当低,法律效力较弱,缺乏相应的权威。我国正在建设社会主义法治国家,依法治国就是要将所有的重要国家事务和社会经济事务都纳入到社会主义法律所调整的范围中来。如果我国的社会主义法律体系缺少了对农村合作金融这一重要的经济领域的调整,那么我国的法律就是不健全的、法律体系就是不完整的。具体到我国的金融法律体系来说,那就是我国金融法律体系的不完整、不健全。关于农村合作金融,仅仅有国务院的行政法规和中国人民银行的行政规章是不够的。无论是立法的效力等级和立法的权威性、准确性、科学性,行政立法都远不如权力机关制定的专门性法律。立法的重要性应该与调整对象的重要性想匹配。通过前面的分析,可以看出农村合作金融具有相当重要的地位和作用。农村合作金融的重要地位和作用使得有足够的理由制定专门性的法律。而农村合作金融存在的大量严重问题使得合作金融立法具有迫切性。因此我国应当尽快将农村合作金融立法纳入到全国人大常委会的立法日程中来。制定农村合作金融法律,将填补我国关于合作金融的立法空白,进一步完善我国金融法律体系。
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商业秘密立法若干问题探析

2000年11月5日 22:13 广州政法学刊 发表时间:199603
作者:刘恒/谢晓尧

社会主义市场经济的建立呼唤着我们重视和加强对知识产权的法律保护。在知识产权领域,我国已颁布实施了《专利法》、《商标法》、《著作权法》、《计算机软件保护条例》等一系列的法律、法规,但对于商业秘密的保护却是一个薄弱的环节,与国际社会存在着较大的差距。关贸总协定乌拉圭回合谈判关于知识产权的分协议,在规定必须给予保护的知识产权范围部分,专门规定了“对未公开信息的保护”;中美知识产权谈判形成的谅解备忘录中,以第四条专门约定保护商业秘密。因此,加快我国对商业秘密保护的立法步伐,建立具有中国特色的商业秘密保护制度,已成为完善我国知识产权保护法律制度的一项十分迫切的任务。为此,本文拟就我国目前商业秘密保护法起草过程中面临的若干问题进行初步的探讨。

一、商业秘密的保护范围问题

“商业秘密”作为一个法律术语,在我国最早出现在1991年4月9日颁布的《中华人民共和国民事诉讼法》。证据应当在法庭上出示并由当事人互相质证是一项基本的诉讼规则,根据民事诉讼法第66条的规定,涉及到商业秘密的证据,应当保密。但是民事诉讼法对于什么是商业秘密以及商业秘密的范围没有从立法上作明确的规定。

1993年9月2日颁布的《中华人民共和国反不正当竞争法》第一次从立法上界定商业秘密的含义,该法第10条第3 款规定:“本法所称的商业秘密,是指不为公众所知悉,能为权利人带来经济利益,具有实用性质并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。”根据这一规定,商业秘密的范围主要包括以下两大类:

一类是技术信息,指凭经验或技能产生的,在实际中尤其是工业中适用的技术情报、数据或知识。其中包括化学配方、工艺流程、技术秘诀、设计图纸等,且未获得知识产权法的保护。

另一类是经营信息,指具有秘密性质的经营管理方法以及与经营管理方法密切相关的信息和情报,其中包括管理方法、产销策略、客户名单、货源情报以及对市场的分析、预测报告和未来的发展规划。经营信息是企业立足市场并谋求发展的根本,一旦泄漏则容易丢失竞争优势,失去市场份额。

我们认为,在确立商业秘密法律保护的范围时,应当注意到以下几个问题:

第一,在现有的保护范围的基础上,应拓宽商业秘密的保护范围。

由于“商业秘密”作为一个法律术语在我国出现较晚,人们对“商业秘密”的认识有一个逐步深化的过程。最早为人们所认识的是“技术秘密”、“专有秘密”等狭义的商业秘密范围。根据《中华人民共和国技术合同法》第15条的规定,技术秘密以法律确认的合同内容形式获得保护。在《中华人民共和国反不正当竞争法》的立法中,将技术信息和经营信息并列为商业秘密的保护范围。我们认为,在未来的《商业秘密保护法》中,应拓宽现有的商业秘密的法律保护范围。主要理由如下:

其一,凡是具有商业秘密内在属性的信息都应当予以保护。商业秘密的内在属性表现为三个方面:一是秘密性。 我国反不正当竞争法第10条的规定是“不为公众所知悉”和“并经权利人采取保密措施”。秘密性是商业秘密的根本属性,它是获得法律保护的前提和条件。这里的“不为公众所知悉”的公众不应理解为社会上一般的民众,而是指本专业、本行业或相关专业与行业的技术人员。二是新颖性。“不为公众所知悉”的立法规定,同时也包含着新颖性的最低要求。商业秘密不应是本行业内普通水平的信息,其必须与普通水平的信息保持最低限度的“不相同性”。三是实用性和价值性。实用是指它必须能够用于生产、贸易或用于管理,并能产生积极的效益。价值性是指商业秘密的使用,会给其权利人带来现实或潜在的竞争优势〔1〕。 具有上述商业秘密内在属性的信息,除了现有的技术信息、经营信息,还有其他信息,如贸易信息等等。我们认为,无论是物质生产领域还是非物质生产领域,只要是经营者靠自己的创造性劳动或长时间经验积累或其他正当方法取得的信息,符合商业秘密的三个属性的,都应当纳入商业秘密的范围予以保护,因为,只有这样,才能够有效地保护经营者的智力创造性成果,促进科学技术的进步,才符合商业秘密保护法的立法目的。

其二,国际社会对商业秘密的保护范围较为宽泛。原联邦德国《反不正当竞争法》第17条保护的是“营业或企业秘密”,其中包括经营秘密和贸易秘密。英国拟议中的《保护秘密权利法》将“秘密”分为四种:技术秘密(化学配方、机械工艺等)、商业记录(客户名单、经营或销售额记录等)、政治秘密、私人秘密。国外有的学者甚至主张采用否定式的定义方式来界定商业秘密,认为除了国家秘密和个人隐私外,一切与竞争有关的秘密都可能成为商业秘密,都应当纳入商业秘密的范围。

其三,国外近年来的立法实践亦表明,商业秘密的保护范围呈逐步拓宽的趋势。许多信息由不受法律保护的对象逐步纳入法律保护的范围,如以下三类信息:一是生命力很短的保密信息;二是零散而非系统的保密信息;三是否定性的商业秘密,即经营者经过挫折、花费成本获得的有关反向的经营方向的秘密信息。在关贸总协定乌拉圭回合谈判关于知识产权的分协议中,“对未公开信息的保护”纳入知识产权的保护范围。〔2〕

基于以上理由,我们认为,在我国商业秘密保护法的立法中,应拓宽现有的商业秘密的保护范围,只有这样,才能与国际社会知识产权法律制度接轨,才能适应社会主义市场经济发展的需要,建立起具有中国特色的商业秘密的保护制度。

第二,在确立商业秘密的保护范围时,应注意区分商业秘密与国家秘密的范围界限。我国保密法第二条对国家秘密的定义作了明确的表述:“国家秘密是关系国家的安全和利益,依照法定程序确定,在一定时间内中限一定范围的人员知悉的事项。”保密法第8 条将国家秘密列举为以下几类:①国家事务的重大决策中的秘密事项;②国防建设和武装力量活动中的秘密事项;③外交和外事活动中的秘密事项以及对外承担保密义务的事项;④国民经济和社会发展中的秘密事项;⑤科学技术中的秘密事项;⑥维护国家安全活动和追查刑事犯罪中的秘密事项;⑦其他秘密事项。国家秘密的具体范围由国家保密工作部门会同有关机关规定。由于我国商业秘密立法起步较晚,人们缺乏对商业秘密的深入研究,商业秘密和国家秘密的范围界限模糊,二者存在许多交叉的领域。由于国家秘密立法较早,长期以来,我国通过保密法和刑法将一些属于商业秘密范围的作为国家秘密加以保护。这是由于我国长期以来实行的是计划经济体制,国家对主要经济活动实行全行业计划管理,对涉及到行业产销政策、产品的价格政策、产业结构的调整、生产技术的研制和改进等是严加保密的。《中华人民共和国保守国家秘密法》的第八条中的第4、5项就是纳入国家秘密的范围加以保护的。1989年颁布的《国家秘密技术出口审查暂行规定》规定:“国家秘密技术,是指关系到国家的安全和利益,依照有关保密的法律、法规的规定,划定为秘密级、机密级和绝密级的发明、科技成果和关键性技术”,并规定,一切单位和个人通过技术转让、技术交流、技术合作、技术援助、技术咨询服务以及其它方式向国外单位或国内三资企业、驻华机构提供国家秘密技术,必须按规定办理审批手续,违者,将依法追究有关责任人员的责任。我国刑法第一百八十六条和《关于惩治泄露国家秘密犯罪的补充规定》,都明确规定了泄露国家秘密犯罪的刑事责任。〔3〕

由此可见,在我国目前国家秘密立法,包含了一部分商业秘密的内容,二者交叉的领域较多。在由计划经济体制向市场经济体制转变的今天,我们在进行商业秘密立法时,应注意区分国家秘密和商业秘密的范围界限,协调好保护国家秘密和保护商业秘密的关系。

第三,在确定商业秘密保护范围时,应注意区分商业秘密与个人隐私的范围界限。个人隐私是个人不愿意让外界知道,而且公开的结果将带来不利的事项。个人隐私最大特征是秘密性,这种秘密的保留并不影响、妨碍他人的生活、并不违背法律的规定。个人隐私具体范围的确定较为困难,但一般来讲,主要包括人身隐私、财产隐私、生活隐私、心理隐私、个人经历隐私以及社会关系方面的隐私等等。商业秘密和个人隐私有许多共性,秘密性是二者的根本特性,二者都属于私人秘密权的范畴。尤其是个人在经济生活中的一些秘密事项,二者的范围界限较难区分。国外立法将泄漏商业秘密与泄露个人生活秘密的行为同等对待,都视为侵害私人秘密权的行为,如德国刑法第203 条关于私人秘密权之侵害中规定:“(1)以下列各种身份而受信任取得或知悉他人之秘密,即属于个人生活领域之秘密,或产业或营业之秘密,无正当理由泄漏者,处……。”即把产业或营业秘密视为私人秘密的内涵之一,产业或营业秘密被泄露,则视为私人秘密权受到了侵害。〔4 〕我国反不正当竞争法中将侵犯商业秘密的行为作为不正当竞争手段加以规定,这表明立法的着眼点在于侵犯商业秘密行为本身破坏社会经济秩序,而不仅仅局限于侵害私人秘密权,从而揭示了侵犯商业秘密的社会危害性。因此,在商业秘密保护法的立法中、在确定商业秘密的法律保护范围时,应注意划分商业秘密和个人隐私的范围界限。

二、商业秘密侵权诉讼中的举证责任问题

商业秘密侵权诉讼属于民事诉讼的范畴,根据民事诉讼的理论与我国的立法规定,实行“谁主张谁举证”的证据规则,因此,在民事诉讼中,举证责任一般由原告承担。根据这一规则,在侵犯商业秘密的诉讼中,侵权证据由原告提供。

我们认为,在侵犯商业秘密的诉讼中,如果我们继续沿袭传统的民事诉讼的举证规则,则会将商业秘密权利人置于一个十分不利的诉讼地位,就不能充分地保护原告方的合法权利。在我国商业秘密立法中,我们建议实行举证责任的倒置原则,即在必要的情况下法院可责令举证责任由原告向被告转移,其主要理由如下:

第一,这是由商业秘密侵权诉讼的特殊性所决定的。商业秘密作为一种特殊的知识产权,在其侵权诉讼中,如果按照传统的“谁主张谁举证”的证据规则,举证责任的负担主要在原告一方,如果原告方不能对其诉讼请求提出足够的证据,就得承担败诉的风险。而在商业秘密的侵权诉讼中,原告方即被侵权人的举证能力是有限的,面临着许多困难。尤其是在侵权所导致的损害范围这一部分,侵权人为了逃避或减少其法律责任,往往想方设法设置障碍,隐匿侵权证据,而被侵权人要想搜集全部的侵权证据要花费大量的人力、物力和财力,并且无法穷尽全部的证据。在这种情况下,如果我们仍然固守着传统的证据规则,片面地强调被侵权人即原告人的举证责任,其诉讼结果往往对原告不利,或者说原告方通过行使诉权来获得救济往往得不偿失,在权衡利弊之后,往往会放弃诉权的行使,这样一来,商业秘密的立法目的就无从实现。

第二,许多国家的证据法有类似的立法规定值得我们借鉴。如《英国证据法》中规定:证据负担一般落在承担法定负担者的身上,但并不总是这样,一般认为特定负担或证据负担在诉讼程序进行中可能转移。按照正统的意见,当一方提出法律推定时,就把举证负担转移到对方身上。一般认为推定起着转移举证负担的作用。并且,当一方虽不能转移他的举证负担,但当他完成了他的举证负担之后,其效果为把另一项不同的负担加在对方的身上〔5〕。 又如《德国证据法》中规定:法院有权从某些典型的事件中提出对事实的结论,从而导致举证负担的转移。如果原告证明了这一些事实,而根据一般经验得出以下结论:即在正常的情况下,原告试图依赖的事实是真实的,初步证据就告成立,法院不再要求原告进一步提出证据,改为转向被告要求后者反驳原告人证据。〔6〕此外,美国证据法、 德国证据法中都有类似举证负担转移的规定。我国最高人民法院关于适用《民事诉讼法》若干问题的意见中第14条也有类似的规定,明确规定在六种情形下由被告负举证责任。

由此可见,我国在进行商业秘密立法中,应确立举证责任的转移条款,实行举证责任的倒置原则,在具体立法时,应注意以下几个问题:

第一,在立法中应从宽把握举证责任的转移条件。我们认为,在侵权诉讼中,原告的举证责任的范围主要包括:①侵权的事实存在;②自己对商业秘密确实采取了合理的保密措施;③商业秘密对原告要有实际或潜在的经济价值。除此之外的证据如果在诉讼中原告举证存在困难,法院可以责令被告举证或经原告请求同意后,就应当发生举证责任的转移。总之,在界定举证责任转移条件时应从宽把握,不宜过分强调和苛求被侵权人即原告方的举证责任。只有这样,才能充分地保护商业秘密权利人的合法权利。

最高人民法院关于旅居阿根廷的中国公民按阿根廷法律允许的方式达成的长期分居协议我国法律是否承认其离婚效力问题的复函

最高人民法院


最高人民法院关于旅居阿根廷的中国公民按阿根廷法律允许的方式达成的长期分居协议我国法律是否承认其离婚效力问题的复函

1984年12月5日,最高人民法院

驻阿根廷大使馆领事部:
你部1984年10月31日(84)领发70号文收悉。
关于在国内结婚后旅居阿根廷的中国公民王钰与杨洁敏因婚姻纠纷,由于阿根廷婚姻法不允许离婚,即按阿根廷法律允许的方式达成长期分居协议,请求你部承认并协助执行问题,经与外交部领事司研究认为,我驻外使领馆办理中国公民之间的有关事项,应当执行我国法律。王钰与杨洁敏的分居协议,不符合我国婚姻法的规定。故不能承认和协助执行。他们按照阿根廷法律允许的方式达成的分居协议,只能按阿根廷法律规定的程序向阿有关方面申请承认。如果他们要取得在国内离婚的效力,必须向国内原结婚登记机关或结婚登记地人民法院申办离婚手续。