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对债权执行制度的优化、完善/高汝强

作者:法律资料网 时间:2024-07-08 22:57:27  浏览:9960   来源:法律资料网
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对债权执行制度的优化、完善

高汝强


对被执行人到期债权的执行也称 代位执行权,是指被执行人不能清偿债务,但对本案以外的第三人享有到期债权的,人民法院可以依申请执行人或被执行人的申请,对该第三人的财产进行强制执行。为了缓解执行难的问题,最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》(以下简称《意见》)第300条规定“被执行人不能清偿债务,但对第三人享有到期债权的,人民法院可依申请执行人的申请,通知第三人向申请执行人履行债务,该第三人对债务没有异议,但又在通知指定的期限内不履行的,人民法院可以强制执行。”为了增强这一制度的可操作性,最高人民法院《关于人民法院执行工作若干问题的规定(试行)》(以下简称《规定》)第61至69条又对债权执行制度的具体程序作了补充规定。对债权执行制度从此越来越多地被执行人员在执行工作中应用,解开了不少债权债务的锁链,受到当事人的欢迎。但由于《意见》和《规定》关于代位执行的规定过于原则和笼统,且漏洞颇多,给司法实践部门正确适用该程序带来了一定的困难,导致各地因理解不同产生操作上的混乱不一,破坏了法律的统一性,从而直接影响了该法律规定的适用效果。为此,本文拟就该制度程序适用中的问题作一分析和探讨,偏颇之处请同仁指正。

一、对债权执行制度的适用条件

  对债权执行制度是有别于一般执行的一项特殊执行制度。作为一种特殊的执行制度,其在适用上除要符合执行的一般条件外,还必须符合其特殊条件。从《意见》和《规定》关于对债权执行制度的规定看,对于被执行人债权执行应具有以下特殊适用条件:

  (一)必须是已经进入一般执行程序

法院行使对被执行人债权执行执行程序的启动,必须依赖于一般执行程序,以一般执行程序作为对债权执行制度执行程序的前提条件 。因对被执行人债权执行适用于被执行人财产不足以清偿债务的情形,而只有进行一般执行程序后,才能知道被执行人的财产是否不足以清偿债务。但并非一般执行程序开始之后必然会引起代位执行程序的开始。

  (二)必须是被执行人不能清偿债务

  对被执行人对第三人享有的到期债权的执行,必须以“被执行人不能清偿债务”为前提。被执行人有偿付能力,而拒不履行,人民法院可依法采取强制措施进行执行。司法实践中存在两个极端的做法:一是对被执行人的财产状况不作深入细致的调查,一旦发现被执行人对第三人有到期债权就立即适用对被执行人债权执行程序,这显然于法不符。二是过于苛求被执行人必须是没有任何财产的情况下方可适用对被执行人债权执行程序,这也不利于申请执行人利益的保护和法院更有效地开展执行工作,与立法本意也不合。正确地理解和适用代位执行程序,应当要立足于对被执行人本身的财产采取执行措施。所以,全面了解和掌握其财产状况是必要的。如果被执行人有其他财产可供执行,就不应当将被执行人的债权作为执行标的。如果被执行人无财产可供执行或其财产不足以清偿债务,即可对其债权采取措施。

  (三)必须是被执行人对第三人享有到期债权

  《意见》第300条和《规定》第61条都规定对“到期债权”才能执行。若要第三人立即向申请执行人履行义务,该债权非得已届清偿期,否则就是对第三人权利的侵害。关于债权是否到期应作具体分析,即有法定期限的以法定期限为准;有约定期限的以约定期限为准;既无法定期限也无约定期限的,原则上被执行人可随时要求第三人清偿,与此相应,进入执行程序后申请执行人可随时申请对其执行。对于未到期债权,申请执行人不得申请执行,即便提出也应予以驳回,但第三人自愿提前履行的除外。然而,司法实践中被执行人对第三人享有未到期债权,我们认为,为防止被执行人私自处分未到期债仅从而妨碍申请执行人的债权得到及时实现,应扩大《意见》第105条规定的代位财产保全的适用对象范围,允许申请执行人就被执行人的未到期债权申请代位保全,待债权到期后再改为申请执行执行。因为代位保全只是裁定第三人不得对被执行人清偿债务,毕竟不同于实际执行第三人的财产。

  (四)被执行人怠于行使其对第三人享有的债权或虽行使债权但未达到目的

  被执行人具备行使权利条件而消极漠视,让其债权处于呆滞状态,足以害及申请执行人的债权。是主观上的过错还是客观上的障碍,则在所不问。即使被执行人不怠于行使权利,但如行使的结果仍然不能改变或全部改变第三人拥有财产的状况,也可适用对被执行人债权的执行制度。只有这样,才能以最大限度地保护债权人的利益,实现对债权执行制度的立法目的。

  对被执行人债权执行制度的适用程序

  (一)申请执行人或被执行人提出申请

  对被执行人债权执行在开始上只能采用申请方式,而不能由人民法院依职权发动。代位执行申请原则上只能由申请执行人或被执行人提出。这一项程序在司法实践中往往被忽视。实践中有的法院只要一查到被执行人有到期债权,就急于采取措施,而放松了这一方面的程序要求。但鉴于司法实践中申请执行人往往难以知晓被执行人的债权状况,人民法院在执行中发现被执行人有到期债权的,应告知申请执行人,由其决定是否申请适用。建议必须申请采用书面形式,申请要说明,被执行人与第三人之间债权债务关系的事实,债权种类与数额,代位申请执行的事实与理由,并提供相应的证据。

  (二)人民法院向第三人发出履行通知

  人民法院接到申请后,应予审查。审查的重点是申请在形式上是否符合前述条件,同时也应对被执行人和第三人之间的债权债务关系是否明确、合法且已到期进行审查。经审查,对不符合条件的,应驳回申请;对符合条件的,则向第三人发出履行到期债务的通知。履行通知应当包含下列内容:(1)第三人直接向申请执行人履行其对被执行人所负的债务,不得向被执行人清偿;(2)第三人应当在收到履行通知后的十五日内向申请执行人履行债务;(3)第三人对履行到期债权有异议的应当在收到履行通知后的十五日内向执行法院提出;(4)第三人违背上述义务的法律后果。履行通知必须直接送达第三人,而不得采用其他送达方式。这里的履行通知既区别于向被执行人发出的执行通知书,也区别于向有协助义务的单位和个人发出的协助执行通知书。司法实践中有些法院以执行通知书或协助执行通知书代替履行通知,这是不符合法律要求的。

  (三)第三人异议

  第三人接到履行通知后,有权提出异议。第三人对履行通知的异议一般应当以书面形式提出,口头提出的,执行人员应记入笔录,并由第三人签字或盖章。一般情况下第三人异议主要有以下几个方面:1、债权债务关系没有发生;2、债权尚未到期;3、被执行人与第三人之间有对待给付;4、债权债务关系已因一定的法律事实而消灭;5、该债权债务关系有数额等方面的争议。第三人无论就以上哪一种事由对履行通知提出抗辩,都能有效对抗执行当事人的执行申请。但第三人提出自己无履行能力或其与申请执行人无直接法律关系的,不成为异议,也不产生相应的效力,其他方面的异议法院无权进行审查,停止对债权执行程序。司法实践中经常发生在执行程序中审查第三人的异议,并驳回其异议,进而对第三人强制执行的情况,这是不符合《执行规定》的立法精神的,也不利于从程序上保护第三人的实体权利,应予纠正。第三人对债务部分承认、部分有异议的,可以对其承认的部分强制执行。如果第三人收到人民法院要求其履行到期债务的通知后,擅自向被执行人履行,造成已向被执行人履行的财产不能追回的,除在已履行的财产范围内与被执行人承担连带清偿责任外,还可以追究其妨害民事诉讼的责任。

  (四)对第三人强制执行

  第三人在履行通知指定的期限内没有提出异议,又不向申请执行人履行的,执行法院有权裁定对其强制执行。此裁定同时送达第三人和被执行人。基于债权人的要求,被执行人若在收到人民法院的执行通知后,放弃其对第三人的债权或延缓第三人履行期限的,被执行人此种行为无效,人民法院仍可在第三人无异议又不履行的情况下予以强制执行。这里需要注意的是,对被执行人债权的执行的执行依据是人民法院作出对被执行人债权强制执行的民事裁定书,而不是人民法院向第三人发出的履行通知。以履行通知作为执行的根据不仅不符合诉讼原理和《民事诉讼法》及《规定》的规定,而且还会在执行实践中滋生出难以得到合理解释与妥当的棘手问题。

  对第三人强制执行的措施与民事诉讼法的一般执行规定相同,也即可对第三人的金钱和财物采取冻结、划拨和查封、扣押、拍卖、变卖等强制执行措施。如果第三人妨碍执行活动的,人民法院还可依法对其采取强制措施。代位执行完毕,申请执行人与被执行人、被执行人与第三人之间的债权债务关系即行消灭。第三人按照人民法院履行通知向申请执行人履行了债务或已被强制执行后,人民法院应当出具有关证明。

三、对债权执行程序适用中应注意的几个问题

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关于印发《关于初中毕业、升学考试改革的指导意见》的通知

教育部


关于印发《关于初中毕业、升学考试改革的指导意见》的通知
教育部



各省、自治区、直辖市教委、教育厅:
为贯彻落实《面向21世纪教育振兴行动计划》,实施“跨世纪素质教育工程”,要积极进行课程、教学及考试、评价的改革。初中毕业、升学考试是基础教育阶段的重要考试,进行考试改革是推进素质教育的重要工作,会对中小学教育教学产生积极的导向作用。1998年我部在全
国七个地区进行了中考语文考试改革试点工作,取得了一些值得借鉴的经验,对中小学语文教育教学改革起到了推进作用,得到了学生、家长与社会的肯定和支持。今年将在语文考试改革试点工作的基础上,进一步推进中考改革工作。现将《关于初中毕业、升学考试改革的指导意见》印发
给你们,请各地参照文件精神做好今年初中毕业、升学考试改革工作。随文附发《全国中考语文考试改革试点工作总结会综述》,供各地参阅。
附件:一、关于初中毕业、升学考试改革的指导意见
二、全国中考语文考试改革试点工作总结会综述(略)

附件一:关于初中毕业、升学考试改革的指导意见
为贯彻落实《面向21世纪教育振兴行动计划》,实施“跨世纪素质教育工程”,要积极进行课程、教学及考试、评价的改革。初中毕业、升学考试是义务教育阶段的重要考试,进行考试改革,将对中小学实施素质教育产生积极的导向作用。由于“应试教育”的影响,目前一些地方在
考试内容、形式和管理等方面还不同程度地存在着与素质教育相悖的倾向,必须高度重视,予以解决。1998年,教育部在全国七个地区进行了初中毕业、升学语文学科考试改革试点,取得了一些值得借鉴的经验。今年将以语文考试改革为突破口,全面推进初中毕业、升学考试改革工作
。现就初中毕业、升学考试的有关问题提出以下指导意见。
一、初中毕业、升学考试改革的指导思想
初中毕业、升学考试改革应有利于全面贯彻国家的教育方针,全面提高教育教学质量;有利于面向全体学生,体现九年义务教育的性质;有利于突破“应试教育”的模式,建立科学的评估体系,推进素质教育;有利于改革课堂教学,减轻学生过重的课业负担,促进学生生动、活泼、主
动学习,培养学生的创新意识和创新能力。
二、初中毕业、升学考试改革的重点
改革的重点一是考试内容改革;二是完善与考试改革相应的管理机制。
1、关于初中毕业、升学考试内容的改革
(1)各地命题要以各省(直辖市、自治区)按原国家教育委员会《关于推进素质教育调整中小学教育教学内容、加强教学过程管理的意见》(教基〔1998〕1号)文件精神调整后的九年义务教育教学内容和要求为依据。
(2)各科命题都要注重考查学生运用知识分析问题、解决问题的能力,要有利于发挥学生的创造性。
(3)命题要符合学科特点。当前特别需要注意的是:文科要严格控制客观题的比例,提高客观题的效度;理科要适当加强对实验操作能力的考查;外语要适当加强对听说能力的考查;体育考试项目的设置应给学生留有选择余地,考试标准要合理,重在检查学生体质。
(4)命题要科学,禁止出偏题、怪题,禁止有意编拟一些似是而非的考题为难学生。试卷结构要简约。题量要适度,要扭转试卷题量偏大的倾向。
2、关于初中毕业、升学考试管理改革
(1)在国家规定的毕业年级文化学科范围内确定升学考试科目,要严格控制考试科目数。其它科目实行结业考试或考查。
体育考试分数一般应为中考总分的5%。要严格体育课的考勤制度,积极试行将体育课成绩和平时参加体育锻炼情况计入体育考试总分,折合分数建议占体育考试成绩总分的40-60%,具体分值由地方教育行政部门确定。农村初中体育学科的考试一般在乡、镇范围内组织。
(2)初中毕业考试与升学考试,可以二考合一进行,也可以分开进行。但两考性质不同,如果二考合一进行,在选拔的同时还应充分体现九年义务教育水平考试的性质。如果两考分开进行,应提倡毕业考试逐步由学校自行命题并组织考试。
(3)初中毕业、升学考试的科目,以及考试如何组织和进行,均由各省(直辖市、自治区)教委、教育厅确定或提出指导性意见。
(4)教育行政部门要组织教研部门和有关单位,建立严格的命题、审题、阅卷制度。考试命题应由地级以上(含地级)教育部门组织进行,如果由地级教育部门组织命题,省级教育部门要加强对命题的指导与监控。要特别注意做好审题工作,确保试题质量;加强主观性试题的评阅,
作文阅卷应力争保证三人独立评阅。要逐步建立阅卷教师的资格认定制度,有条件的地方可使用专用计算机软件以监控阅卷质量。
每年毕业、升学考试后要组织对考试题目的科学评估,逐步建立试题评估制度,并将评估结果向社会公布,加强舆论监督。
(5)要加强初中学校教学管理,规范教学行为,不得搞各种名目的模拟考试;对乱编滥印各种形式的复习资料要加大治理力度。
三、切实加强对初中毕业、升学考试改革工作的领导
各省(直辖市、自治区)教委、教育厅要有领导专门负责,同时要充分发挥地(市)级教育部门的积极性,组织力量认真研究考试改革涉及的各个具体环节,在政策、管理、人员和经费上予以保障。要从本地的实际情况出发,拟定切实可行的改革方案,认真做好试点工作,在取得经验
的基础上,积极稳妥地推进这项改革。
加强对考试经费的管理,切实保证考试改革后增加工作量所需的经费。考生所缴的费用,不得挪作他用。
初中毕业、升学考试改革是中小学实施素质教育的重要环节,各级教育行政部门要充分认识这项工作的重要性,要积极推进,精心组织。今年初中毕业、升学考试工作结束后,请各省(直辖市、自治区)教育行政部门将今年考试改革的方案与工作总结报教育部基础教育司。



1999年4月27日

关于印发《电力工业部供电工程贴费管理审计办法》的通知

电力部


关于印发《电力工业部供电工程贴费管理审计办法》的通知
1996年8月6日,电力部

部直属各单位、归口管理各单位:
为加强供电工程贴费管理,提高贴费使用效益,现将《电力工业部供电工程贴费管理审计办法》发给你们,请依照执行。

电力工业部供电工程贴费管理审计办法
第一条 为加强供电工程贴费(以下称贴费)管理,提高贴费资金使用效益,根据《审计法》和国家有关贴费的规定制订本办法。
第二条 贴费审计是指:对用户申请用电或增加用电容量时,应向供电部门交纳,由供电部门统一规划并负责建设的110千伏及以下各级电压外部供电工程建设和改造等费用的审计。
第三条 贴费实行同级审计,上级审计机构对所属供电企业的贴费管理应进行审计检查,必要时对重要项目进行直接审计。
第四条 审计依据:
(一)国家计委计投资〔1993〕116号《印发〈关于调整贴费标准和加强贴费管理的请示〉的通知》和国家颁布的有关贴费管理方面的规定;
(二)各网局(集团公司),省、市、区局(省、市、区公司)贯彻国务院颁发的法规制度所制定的实施细则、办法。
第五条 审计内容:主要是对贴费的收取、使用、管理进行审计监督。
审计要点是:
(一)贴费收取是否符合规定,有无自行提高标准或减、缓、免的;
(二)贴费使用范围是否严格按照规定执行,有无挪作他用,乱支乱用的;
(三)贴费工程项目概算中包括的生产、生活福利设施是否严格按照规定执行;
(四)与其他资金合并建设的项目,是否按照标准严格分摊建设资金;
(五)内控制度审计贴费项目、资金管理制度是否健全有效;
(六)审查用户增容申请书或审查同意的增容的供电方案,项目作业计划有关领导指示和业务部门发给的供电认可书,开工前施工队伍资质审查,工程施工、竣工管理和工程质量验收记录等手续是否健全。
第六条 贴费项目实行全过程的审计,以前期审计为主,其中、竣工审计为辅的方法。贴费项目实行送达审计,业务主管部门根据项目计划安排,及时向审计部门提交审计项目申请,并提供以下审计必需的文件资料:
(一)贴费收取的有关政策、文件、规定,贴费内部管理和控制制度;
(二)用户增容申请、业务部门审批等记录;
(三)有关的会计凭证,贴费收取凭单;
(四)项目计划申请表,贴费工程支出明细账和项目完工结算报表等。
第七条 审计机构应根据贴费审计工作特点,并可选择有一定数量的工程技术人员参加贴费项目审计。
第八条 贴费项目审计程序、审计工作职责、问题的纠正与处理,按照《电力工业部审计工作实施办法》执行。
第九条 各网局(集团公司)、省市、区局(省、市、区电力公司)根据本办法制定实施细则。
第十条 本办法由电力工业部解释。
第十一条 本办法自颁布之日起实施。